SUMÁRIO: 1 – Introdução. 2 – Ativismo judicial. 2.1 – Conceito. 2.2 – Causas e justificativas. 2.3 – Características e traços marcantes das decisões judiciais ativistas. 2.4 – Críticas. 2.5 – Conclusões parciais. 3 – Ativismo judicial em seara eleitoral. 3.1 – Contextualização. 3.2 – Auto-contenção judicial. 3.3 – Livre criação do Direito. 4 – Conclusões. 5 – Bibliografia.

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1.INTRODUÇÃO

         Expressão representativa de grandes estudos e ricas discussões no universo hodierno do Direito, o "ativismo judicial" também tem lugar, prática e discussão no âmbito do Direito Eleitoral. É este o escopo deste texto.

         É necessário, antes de se iniciar um debate sobre o fenômeno em seara eleitoral, proceder à análise, ainda que restrita e resumida, do fenômeno em si, apreendendo características, contornos, justificações e críticas.

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2.ATIVISMO JUDICIAL

         2.1. Conceito

         O ativismo judicial, em primeira perspectiva, é o fenômeno em que o Poder Judiciário transmuda de seu estado de passividade para uma atitude proativa, optando ativamente pela interpretação dos preceitos constitucionais de maneira que lhes são emprestados máximas efetividade e concretização de direitos, notadamente de direitos fundamentais.

         É o Judiciário extrapolando os limites clássicos de sua esfera de poder para fincar suas fronteiras dentro dos espaços próprios dos outros poderes republicanos. O defensor da tripartição clássica conceituaria tal fenômeno de maneira simples: usurpação de competência, julgamentos extra petita e ultra petita.

         Nada obstante, o ativismo judicial é muito mais do que isso. É uma resposta dada pelos órgãos julgadores ao momento político atual da sociedade brasileira, assim como acontece na maioria das nações onde este movimento toma corpo e se expande. Nos dizeres precisos do Prof. Barroso ^[01], é uma judicialização da política, no exato momento em que as instâncias políticas já não respondem satisfatoriamente às aspirações sociais na concretização dos valores e das finalidades da Constituição, e este corpo social enxerga como única via transitável o da engrenagem judiciária.

         Não se trata, absolutamente, de um movimento de criação livre do direito. Esta vedação decorre justamente porque é supedâneo fundamental para a configuração do real ativismo judicial a interpretação de normas constitucionais e infraconstitucionais já existentes, com o fito de criar, através de norma de decisão, uma interpretação às disposições que inicialmente, à análise primeira, não exsurgiam dos comandos analisados, emprestando máxima efetividade aos direitos constitucionalmente previstos.

         2.2. Causas e justificativas

         Conforme apresentado, o fenômeno é jurídica e socialmente justificável em razão da inércia e/ou da insuficiência da atuação dos poderes Legislativo e Executivo. Assim são os contextos históricos e sociais desta transmutação da atuação dos legisladores, em todas as nações onde se verifica a ocorrência do fenômeno.

         Com efeito, principalmente no caso brasileiro, o próprio sistema da tripartição de poderes encontra-se em crise. As instituições dos poderes Executivo e Legislativo ora invadem as competências das outras, ora se retraem de modo a não representarem satisfatoriamente seus papéis dentro da organização estatal. Há uma completa crise de identidade, um caos institucional que não demonstra estar perto de sua resolução. É justamente este o contexto ideal para que prospere uma atitude ativista por parte do Poder Judiciário.

         O Legislativo, instância de criação das normas por excelência, peca por não atender, através da criação de leis e outros atos normativos, aos anseios da sociedade, às mudanças na relações dos cidadãos entre si e entre os cidadãos e o Estado. Deste vácuo normativo surge a necessidade do povo buscar em outra instituição a solução destes conflitos: o Judiciário. E é através do ativismo que este poder efetiva o preenchimento do ordenamento, passando a exibir papel formalmente ativo na criação do Direito.

         Diz-se formalmente porquanto já não é mais própria a concepção de que o julgador é mero "aplicador" do Direito; uma espécie de máquina que se utiliza do modelo estático kelseniano de subsunção da premissa menor à premissa maior, daí surgindo a resoluçã surgindo a resoluç do modelo kelseniano de subsunçra legislativa passa pela insto do conflito posto à jurisdição.

         O Executivo, por seu turno, não efetiva notadamente os direitos fundamentais previstos constitucionalmente, cuja aplicabilidade não deveria ser limitada sob nenhuma justificativa, nem administra satisfatoriamente a máquina estatal de modo a trazer aos titulares legítimos do poder os benefícios que a organização constitucionalmente prevista deste mesmo Estado deve prover.

         De uma fonte comum servem-se esses dois poderes para instigar suas ausências de efetividade, totais ou parciais: a crise política que mina a democracia brasileira praticamente desde o advento da Constituição da República de 1988. Esta crise passa pela completa perda de identidade dos partidos, pela submissão absoluta do Legislativo ao Executivo, através dos acordos que excedem as práticas ordinárias do jogo político comum, e, principalmente, pela crise de representatividade, consequência natural do afastamento crescente entre a classe política e a sociedade genericamente considerada.

         Por conclusão, temos que as causas principais que geram e justificam o fenômeno, mesmo distintas, desaguam inevitavelmente na falibilidade dos outros poderes em atender às demandas sociais hodiernas. E tais impossibilidades decorrem da mesma crise institucional mencionada, criando um ciclo vicioso que parece impassível de interrupção. A própria inércia ou insuficiência de atuação dos outros poderes geram ainda mais inércia e insuficiência, e assim tendem ad infinitum.

         É bem verdade que o modelo é perigoso, tentador a quem o utiliza, posto que está a colocar o Judiciário como protagonista absoluto da cena republicana. Seria de se pensar num absolutismo às avessas, onde órgãos apolíticos assumiriam a face do Leviatã de Hobbes. Também é fato que o fenômeno é altamente passível de críticas, algumas delas coerentes, que apontam tanto para a periculosidade comentada quanto para a desconfiguração do sistema republicano, por exemplo.

         2.3. Características e traços marcantes das decisões judiciais ativistas

         Como bem delineia o brilhante professor Barroso ^[02], as adeptos do ativismo judicial atuam, de maneira resumida, pautando suas condutas nas seguintes possibilidades:

         a) da interpretação e adoção de novos princípios de hermenêutica que levam à aplicação direta dos ditames constitucionais inclusive naquelas situações não claramente aptas a receber tal regulação, prescindindo inclusive de existência de norma infraconstitucional;

         b) de declaração de inconstitucionalidade de atos normativos com base em critérios mais elásticos, desprendidos da noção de afronta direta e cristalina à Carta Política;

         c) da imposição de condutas ou de omissões ao Poder Público, inclusive em questões de políticas públicas, adentrando na discricionaridade administrativa pura, classicamente não atacada pelo Poder Judiciário - traço marcante do nosso sistema.

         Neste diapasão, considerando-se o modus operandi e as causas e justificativas do fenômeno, é de se dizer que não há que se falar em ativismo judicial quando não se tratar de efetivação máxima dos valores constitucionais e de concretização de direitos, principalmente os fundamentais. É aberração o ativismo que se pauta noutra finalidade; padece de vício em sua própria origem, já que configuraria real poder absoluto aos julgadores, de passarem a decidir o que é justo quando devem decidir o que é legal, ou o que é constitucional, no sentido mais amplo de constitucionalidade.

         Por conclusão, a atitude camuflada de ativista tomada para suprir ausências de atuação ou más atuações dos outros poderes constituídos nada mais é do que um totalitarismo judicante e uma inversão total dos valores constitucionais e democráticos. Podem tais fatos justificar o ativismo judicial em sua real forma, aquela que efetiva a Constituição dentro das ideias expostas até o momento. Fora disto temos a livre criação do Direito, pautada unicamente no arbítrio de cada julgador, de cada tribunal, cuja existência é expressão clara de regimes totalitários ou ditatoriais.

         2.4. Críticas

         Um fenômeno tão peculiar e cujas características quebram tantos paradigmas práticos não poderia nascer sem que críticas ferozes fossem tecidas contra si. É bem verdade que nenhuma delas parece esmorecer ou diminuir a atuação dos ativistas, mas é fato que algumas merecem atenção e a devida contestação, inclusive para legitimar o próprio movimento.

         Pelo próprio conceito do instituto, é natural que a primeira das críticas siga o caminho da violação ao sistema democrático. Argumenta-se que não há legitimidade nas decisões e vinculações oriundas do ativismo judicial posto que os juízes e demais membros do Poder Judiciário não são eleitos pelo povo.

         Neste sentido, já que o ativismo efetivamente cria normas, materialmente tais e quais aquelas criadas pelo Poder Legislativo, estaria o Judiciário, com esta usurpação de competência, invertendo a lógica do sistema republicano e do regime democrático, que delegam tal atividade a um dos poderes cujos membros são eleitos diretamente.

         Faz sentido, em uma análise menos profunda, o argumento utilizado. Mas o estudo mais acurado do tema traz ao chão tal idéia, intimamente ligada à concepção clássica da tripartição dos poderes. Ab initio, temos que a própria idéia tripartite clássica já está há tempos ultrapassada. Para o presente estudo, temos especialmente relevante a idéia de que o Poder Judiciário não é mais a mera "boca da lei", como outrora já se disse.

         O juiz não realiza atividade estática, matemática, precisa, representada pela subsunção de premissas menores à premissas maiores. Há muito já se entende que o processo de formação da norma não está completo enquanto não há a integração do preceito normativo oriundo do Legislativo pela manifestação do Judiciário. A lei, o texto, não deve, absolutamente, ser confundido com a norma. Esta é formada tendo como base a lei e o texto, sim, mas a interpretação é que representa o seu acabamento.

         Ora, ultrapassada a noção kelseniana pura de norma jurídica, o seu conceito migra para aquele de um ato complexo, cuja completude depende do quanto criado pelo Legislativo e interpretado pelo Judiciário. Nesta concepção, o julgador já é elemento criador da norma, e não há qualquer usurpação de competência no fato. Não existindo usurpação de competência, não se fala em violação ao sistema republicano.

         Quanto à legitimidade, a própria Carta é quem dá a competência ao Judiciário para exercer a jurisdição. Ainda nesta linha, é a Carta quem dá ao Supremo Tribunal Federal a égide de guardião dos ditames constitucionais. Se há a competência para julgamento dos litígios e para a guarda dos valores constitucionais, está caracterizada a legitimidade do Poder Judiciário para dizer dos comandos constitucionais no exercício de sua competência natural.

         É, portanto, cediço, que não há espaço para a alardeada ameaça ao regime democrático, estando a atuação do Judiciário prevista na própria Constituição. Considerando-se, ainda, o papel de corte constitucional atribuído ao STF, cujos membros são indicados pelo chefe do Poder Executivo e referendado pelo Poder Legislativo, poder-se-ia argumentar inclusive a transferência àquele da legitimidade sufragada a estes.

         Por arremate, o conceito de democracia há de ser libertado da concepção que a minimiza à vontade da maioria. A democracia tem esta característica marcante, mas de natureza dúplice: não há democracia se o respeito à vontade da maioria subtrai os direitos das minorias. Não pode a maioria decidir por aniquilar a minoria. Tal deliberação não teria nada de democrática, assemelhando-se assim às ditaduras tradicionais, que não respeitam vontade alguma senão as de seus líderes.

         Se assim não fosse, não poderia nunca o Judiciário prolatar decisão que contrariasse a vontade majoritária. O Judiciário não deve ligar-se à política neste sentido, de assentir à vontade da maioria ao exercer a jurisdição. Deve, sim, ligar-se à política para garantir a vontade da Constituição - seus valores, preceitos e ditames - ainda que tal decisão seja diametralmente oposta à majoritariedade da vontade social.

         2.5. Conclusões iniciais

         Deve-se ter em mente que não há perigo no ativismo judicial. Ao revés, é este fenômeno o paleativo único a cuidar da máxima efetividade da Constituição enquanto os poderes Executivo e Legislativo não despertam de suas passividades. Este receio impingido pelas críticas anteriormente comentadas reside numa possível evolução do comportamento ativista para um comportamento criativo puro, que estaria, como dito alhures, a configurar um totalitarismo diferente daqueles já conhecidos, e muito mais danoso, posto que exercido pelo Poder a quem é dada a chave do controle e da limitação do poder estatal.

         Há também prejuízo justamente no que o Professor Barroso ^[03] denomina de auto-contenção judicial, o oposto radical do ativismo, bem como na prática ilegítima de se criar livremente o direito sob a escusa de atuação concretamente ativista, quando em verdade aí sim há usurpação de competência, ofensa à democracia e ao sistema republicano.

         Se há espécie normativa emanada do poder que detem a competência constitucional para tanto, deve o julgador lhe prestar respeito e obediência, pois tais leis são, por delegação, a expressão da vontade do povo, titular absoluto do poder. Não há contradição nesta afirmação. Deve-se ter em mente que a postura ativista só encontra espaço e legitimidade na inércia ou na insuficiência dos atos normativos ordinariamente criados para efetivar ao máximo os valores constitucionais, e nunca para desconstituir o conjunto normativo legitimamente criado e aplicado pelos outros poderes republicanos.

         É exatamente este o ponto central na discussão do ativismo judicial em seara eleitoral. As cortes deste ramo furtam-se ao exercício dos modernos princípios de hermenêutica constitucional, e, por consequência, ao cumprimento da máxima efetividade aos valores constitucionais. Noutro giro, quando tais pretórios optam por se aproximar do fenômeno, o fazem de maneira arbitrária, criando o direito livremente, sob argumentos interpretativos sem qualquer finalidade de concretização constitucional, desconfigurando a própria ideia do instituto.

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3.ATIVISMO JUDICIAL EM SEARA ELEITORAL

         3.1. Contextualização

         Conforme salientado, o problema do ativismo judicial em se tratando de Direito Eleitoral não diz respeito àquelas críticas geralmente estabelecidas contra o fenômeno em si, mas sim em razão das peculiaridades da matéria sob comento.

         Cumpre registrar, de pronto, o fértil campo para a disseminação do ativismo neste ramo. O Direito Eleitoral é uma área cientificamente abandonada, sendo pouquíssimos os autores que se preocupam em enriquecer sua teoria e em criar doutrinas sólidas. Tomando ainda em consideração a parca e extremamente mal concebida legislação atinente, temos que os estudos jurídicos eleitorais acabam se baseando quase que exclusivamente na repetição mimética da jurisprudência que se cria ao sabor da composição do Tribunal Superior Eleitoral.

         Quando a doutrina praticamente não existe e as leis são mal formuladas, ainda mais espaço tem o Judiciário para adequar o ordenamento às ambições constitucionais, mormente pelo fato de que as eleições livres de fraudes e abusos representam um dos principais pilares do Estado Democrático de Direito.

         Drasticamente, não é o que ocorre. O fenômeno observado é justamente o inverso. Ora os julgadores furtam-se a concretizar os valores constitucionais, mantendo-se inertes e pacíficos na zona de conforto de verdadeiras bocas-da-lei; ora assumem um surto de criação normativa livre, usurpando competência infraconstitucional do Legislativo, criando normas de decisão que não se coadunam ao sentir da Carta Magna, muitas vezes desdizendo leis ordinárias e até princípios constitucionais.

         Poderíamos apontar talvez como única manifestação ativista legítima, genuína, aquela em que o TSE decidiu pela fidelidade partidária ^[04] ao determinar que nas eleições proporcionais os mandatos pertencem aos partidos e não aos candidatos. Tem-se ordinariamente que o decisum é oriundo do STF, e realmente o é em última instância, mas este entendimento originou-se no pretório máximo eleitoral, partindo para análise do STF em grau de Recurso Extraordinário.

         Excluída esta manifestação recente, que merece grande louvor por representar o primeiro passo no longo caminho da reforma e da moralização da classe política brasileira, não se vê nenhuma outra contribuição digna de menção honrosa. O mesmo não acontece para o oposto – podem ser citadas inúmeras ocasiões de inércia absoluta dos julgadores e um tanto de outras caracterizadas pela arbitrária criação livre do direito.

         Teríamos, representando a postura passiva do TSE, e, por conseguinte do próprio STF, quanto à concretização dos valores constitucionais, apenas a título exemplificativo: a não inclusão do abuso de poder político como causa de pedir da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME) ^[05]; a exigência geral de provas "robustas e incontestes" para as condenações em ações eleitorais, ignorando a inexistência de hierarquia entre os meios de prova; as mudanças de entendimento quanto aos efeitos da cassação do diploma de candidato eleito em sistema majoritário, em sede de AIME, beira o casuísmo; a inércia quanto à firme e definitiva quantificação do número de vereadores para cada município, dando azo à descabida Proposta de Emenda Constitucional 20/2008.

         Complementando o contexto, são pontos exemplificativos onde o TSE atua criando livremente o direito, sem qualquer arrazoado de concretização constitucional, sejam tais criações dadas no vazio legislativo, contra a lei e até contra princípios constitucionais, direitos e garantias fundamentais: concessão de efeitos suspensivos a recursos eleitorais, criação de prazo decadencial, para propositura de ações eleitorais ^[06]; o não-reconhecimento, por si só, da sanção de cassação de diploma prevista no § 5º do artigo 73 da Lei 9.504/97.

         É exatamente esta a impressão que se tem das lides eleitorais: a retórica tudo pode. Não se respeitam os princípios constitucionais explícitos ou a letra cristalina da lei, que se irá dizer de concretizar os valores constitucionais onde os mesmos não se fazem claros o bastante para sua aplicação.

         Para os fins do presente estudo, por configurarem pontos emblemáticos nesta discussão, ressaltar-se-ão, quanto a auto-contenção judicial quanto o problema das causas de pedir da AIME, e, no caso da livre criação abusiva do direito, será discutida a instituição de prazo decadencial para propositura de ações eleitorais.

         3.2. Auto-contenção judicial

         Neste ponto reside um exemplo quase caricato de onde a postura ativista do Judiciário encontraria perfeita consonância aplicativa.

         A Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME), criada pela própria Constituição, o que de pronto lhe confere status especialíssimo como procedimento de conervação da lisura das eleições, prevê textualmente como causas de pedir o abuso de poder econômico, a corrupção ou a fraude. ^[07]

         Em postura claramente auto-contida, a jurisprudência pacífica do TSE é no sentido da idéia clássica de que dispositivos restritivos de direito devem ser interpretados de maneira restritiva. Insinua, portanto, a interpretação literal como única disponível nestes casos. Já que não há a expressão "abuso de poder político" no texto constitucional, não é possível atribuir à ação esta causa de pedir.

         Não há sequer um julgador comprometido com a supremacia, a máxima efetividade e a unidade constitucional que ouse proferir uma decisão com tamanha renúncia aos valores da Constituição.

         É básica a noção que dois dos valores máximos da Carta de 1988 são a moralidade administrativa e a lisura dos prélios eletivos. Podemos ver diversas manifestações ostensivas do Poder Constituinte no sentido destes dois valores no próprio texto constitucional: artigo 14, § 9º (imediatamente anterior ao ora analisado!); artigo 15, inciso V; artigo 37, caput e § 1º; artigo 55, § 1º; artigo 103-B, § 4º, inciso IV.

         Ora, todos os dispositivos citados acima tratam da preocupação precípua do constituinte quanto à moralidade da administração, à lisura das eleições e à influência do abuso de poder político e de autoridade nas disputas eletivas. Não é possível dissociar apenas o § 10º do artigo 14 de todo o resto da Constituição. A unidade da Carta é inatacável, sua máxima efetividade idem.

         A postura do julgador comprometido em potencializar os direitos constitucionalmente previstos, in casu, aquele de eleições lisas, pilar do Estado Democrático de Direito, deve ser a de interpretar o dispositivo constitucional conforme a própria Constituição, concretizando-a, valorizando-a, exaurindo sua força por vezes intrínseca, mas não por isso diminuída.

         3.3.Livre criação do Direito

         Tocante à criação livre do direito, fenômeno arbitrário largamente utilizado pelos pretórios eleitorais, destacamos como ímpar a decisão do TSE que criou prazo decadencial para a propositura das Representações características do Direito Eleitoral.

         Saliente-se que não há qualquer previsão de prazo, seja na lei, seja na constituição. E nem poderia, pois tendo a lisura das eleições como alto valor constitucional, a limitação do exercício das ações que a garantem seria enorme contrasenso e sua mera previsão legal poderia ensejar a arguição de sua inconstitucionalidade, frente à interpretação realizada no uso dos princípios modernos de hermenêutica constitucional.

         Inobstante tais considerações, no bojo do Recurso Ordinário 748, originário de Belém/PA, foi levantada questão de ordem sobre a propositura de ações eleitorais após a proclamação do resultado dos pleitos. Os ministros, àquele momento, consideraram absurda tal hipótese, concluindo que os candidatos que agiam de tal forma nada mais estavam a fazer do que tentar reverter o resultado das urnas no Judiciário. Em tal tese, tentavam ir contra a vontade do povo através de decisão judicial.

         E fez mais: aplicou o prazo processual criado ao próprio processo onde se deu a questão de ordem (!), configurando gravíssima lesão ao direito adquirido, à segurança jurídica e ao ato jurídico perfeito.

         Independente de se adentrar à idéia de legitimidade da vontade do povo quando esta se mostrar viciada, o que já levaria a extenso e rico debate, centralize-se a questão sob o seguinte enfoque: como pode tal previsão ser legal ou conformar-se com a Constituição?

         Se a própria Carta tem a lisura dos pleitos eleitorais como altíssimo valor, se são previstas diversas ações com o fito de equilibrar e moralizar as disputas, se há ação constitucional (AIME, já mencionada) cujo prazo de propositura é de 15 dias após a diplomação dos eleitos, se não há qualquer limitação temporal na Constituição ou na lei, não é razoável, sequer possível, que um Tribunal Superior crie tal limitação.

         Ora, o que a criação de um prazo, diga-se, o que a criação de norma de direito processual, neste caso, tem de concretizador da Constituição? Decerto, apenas a relação de confronto, de antítese, de subversão. Posto que a competência para legislar sobre direito processual é exclusiva da União, através do Poder Legislativo, que o fez nos casos das Leis 4.737/65 e 9.504/97 e da Lei Complementar 64/90, não existe lacuna ou insuficiência legislativa a justificar a decisão pretensamente ativista.

         Não há ativismo neste ponto. Conforme salientado anteriormente, ativismo judicial guarda relação obrigatória com concretização constitucional. Fora disto há arbitrariedade, há hipertrofia do Judiciário e aí sim há usurpação de competência e julgamento extra petita. Não há ativismo em decisão que contraria, ostensivamente, os princípios da ampla defesa, do contraditório, da coisa julgada, do ato jurídico perfeito, do direito adquirido, da irretroatividade da lei, da legalidade, da segurança jurídica e do devido processo legal.

         A arbitrariedade é patente. São tais bases totalitárias e praticamente ditatoriais que ensejam receio aos críticos do ativismo judicial. São estas decisões que inspiram as críticas ao fenômeno, que justificam o temor da caminhada rumo à existência de apenas um poder determinante na condução de toda a sociedade, se for cruzada a linha que separa o ativismo da livre criação do direito.

         E a ditadura do Judiciário estaria instalada, talvez mais potente do que qualquer outro regime semelhante conduzido por entes da esfera política, posto que o poder absoluto e totalitário se concentraria nas mesmas mãos que deveriam limitar tal poder. Talvez aqui o signo absolutismo encontre sua significância mais fiel.

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4.CONCLUSÕES

         Das discussões acima expendidas, não se pode chegar a outro arremate. O ativismo judicial surge no Brasil, assim como surgiu em outras nações, como verdadeiro remédio à inércia e à insuficiência dos poderes Executivo e Legislativo.

         Mesmo sob tórrida corrente de críticas à sua própria existência, o ativismo continua ganhando terreno nesta discussão, enriquecido e fortalecido pelas manifestações de aprovação inclusive pelo corpo social civil, aquele mesmo que, em tese, seria o principal prejudicado com o engrandecimento do Judiciário.

         Engrandecer não significa exatamente hipertrofiar. Como se disse, não há que se fazer do Judiciário moderno, ativista, um novo Leviatã. Até o presente momento, não se corre este risco. É claro que as oportunidades que se abrem aos julgadores neste momento são múltiplas, e que as reações humanas ao acúmulo de poder tendem ao embevecimento e ao abuso, e, portanto, merece este fenômeno um acompanhamento atento por parte de quem o exerce e também por parte da sociedade.

         Por conseguinte, não se deve olvidar que à derrocada e extinção do ativismo basta a realização das tão esperadas, debatidas e adiadas reformas políticas, únicos processos pelos quais a própria classe política, componente dos poderes eleitos e legitimados pelo poder de fato, poderá ressurgir do caos institucional em que se afundou e concretizar os valores constitucionais tão caros ao ordenamento, e que hoje encontram abrigo seguro apenas nas decisões judiciais de teor constitucional.

         Tudo o aqui debatido deve se aplicar ao Direito Eleitoral. Os julgadores deste ramo, acima até do que aqueles de qualquer outro – exceto o excelso, STF –, devem compreender o caráter necessário do ativismo judicial para a consecução dos altos valores constitucionais, notadamente aqueles relacionados à efetivação dos direitos fundamentais e à manutenção do Estado Democrático de Direito.

         No ramo onde se trata justamente de um dos pilares do regime democrático adotado pela Constituição de 1988 – a eleição dos representantes do povo, para em seu nome atuarem e disporem do poder – a preocupação com a constitucionalização da lide, com a judicialização da política deve ser ininterrupta, jamais sendo admissível a postura passiva ante as omissões e parcas ações do Poder Público.

         Se é verdade que em quase todo o ordenamento o Legislativo deixa a desejar na criação normativa e o Executivo na criação e administração dos programas políticos, não poderia ser diferente em seara eleitoral, cujo objeto de estudo trata justamente da forma de acesso desta classe política ao poder delegado.

         É exercício imaginativo de difícil consecução a ideia de que os legisladores, já ausentes e omissos, sairão de seu torpor justamente para limitar as formas de seu próprio acesso ao mesmo poder que os entorpeceu.

         Neste diapasão, deve-se confiar ao Judiciário a missão de regular o processo eleitoral lato sensu, com o fito de moralizar definitivamente os certames. Talvez tal moralização seja o segundo passo – o primeiro foi dado com a fidelidade partidária – da classe política à reaproximação da sociedade, voltando a entender seus anseios e a representar fielmente o papel que lhe foi outorgado pelo Poder Constituinte.

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BIBLIOGRAFIA

         BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 23/07/2009.

         CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2009.

         BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

         DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 1996.

         CAPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores. 1. ed., Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993

         HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. trad. por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991.

         HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional - A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da constituição. trad. por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997.

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Notas

1. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 23/07/2009.
2. Idem.
3. Idem.
4. Em primeiríssima manifestação na Consulta nº 1398 – Brasília/DF, julgada em 27/03/2007.
5. Constituição da República de 1988, artigo 14, parágrafo 10º.
6. TSE, Recurso Ordinário nº 748 – Belém/PA. Julgado em 24/05/2005.
7. Art. 14 (...) § 10 – O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.

 

Introdução

         A questão relativa à ação penal nos crimes contra a dignidade sexual (antigos crimes contra os costumes) sempre foi controvertida.

         O tema era antes tratado de forma fragmentária em diversos artigos do Código Penal. Com o advento da Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, houve uma tentativa de simplificação do tema. Todavia, considerando que ainda haverá várias dúvidas relativas às regras de transição, ainda é relevante compreender como o tema era tratado antes da referida alteração, como é o novo tratamento e como será a regra de transição.

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1 Síntese das alterações relevantes

         Em síntese, a reforma da Lei n. 12.015/2009 introduziu três alterações relevantes (para a análise do problema da espécie de ação penal no caso). Primeiro, a reforma revogou o dispositivo relativo ao crime de atentado violento ao pudor (antigo art. 214 do CP) e passou a disciplinar essa conduta de forma conjunta no mesmo dispositivo do estupro. Não houve abolitio criminis, pois as condutas antes tipificadas no antigo art. 214 do CP como atentado violento ao pudor (v.g., coito anal, felação, beijo lascivo e outros atos libidinosos semelhantes) continuam tipificados como estupro no novo art. 213 do CP. A diferença é que agora um homem poderá ser formalmente vítima de estupro, nas modalidades antes indicadas. Em segundo lugar, também há alteração na regra do concurso material, pois, como anteriormente as condutas estavam disciplinadas em dois dispositivos separados, a jurisprudência admitia, no caso de conjunção carnal e coito anal na mesma circunstância de fato, o concurso material das condutas, com o somatório das penas; todavia, como atualmente ambas as condutas estão previstas no mesmo dispositivo legal, não mais será possível o concurso material de crimes, mas haverá um crime único, devendo a circunstância da realização de várias condutas correspondentes a vários núcleos verbais típicos ser avaliada na fixação da pena, exasperando-a. Finalmente, a reforma revogou a regra da presunção de violência do antigo art. 224 do CP, nas hipóteses de prática de relação sexual com menor de 14 anos, incapaz ou com quem não poderia oferecer resistência. Agora, ao invés de se realizar a combinação de dois dispositivos para se realizar a adequação típica (o art. 213 previa como crime a prática de relação sexual mediante violência e o antigo art. 224 presumia a violência nas hipóteses mencionadas), a nova legislação estabeleceu diretamente uma figura típica que incrimina a prática de relação sexual com menor de 14 anos, incapaz ou quem não pode oferecer resistência, sob o nomen juris de estupro de vulnerável (novo art. 217-A do CP), inclusive com pena mais elevada que a do estupro comum. Considerando que houve revogação do art. 224 do CP e a nova pena do crime de estupro de vulnerável já é mais elevada em relação ao tipo simples, fica tacitamente revogado o art. 9º da Lei nº 8.072/1990, que previa uma causa de aumento da pena de metade para as hipóteses de estupro cometido nas hipóteses do art. 224 do CP. Também houve a alteração das regras relativas à ação penal, que será vista adiante.

         Os atuais crimes contra a dignidade sexual correspondem aos crimes de estupro (que abrange o antigo atentado violento ao pudor), violação sexual mediante fraude, assédio sexual, estupro de vulnerável, corrupção de menores, satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente e favorecimento da prostituição, previstos nos art. 213 a 218-B do CP.

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2 Regramento da ação penal nos crimes contra os costumes antes do advento da Lei n. 12.015/2009 ^[01]

         Antes da alteração legislativa, havia uma regra geral de que a ação penal em relação a tais delitos proceder-se-ia mediante queixa (art. 225, caput, CP). Entendia-se que a justificativa de o legislador entregar o jus persequendi in judicio nas mãos da vítima era uma questão de política criminal decorrente do constrangimento que o processo poderia gerar na vida da vítima (streptus judicii).

         Todavia, o próprio legislador que estabelecia essa regra geral em relação aos crimes contra os costumes passou a estabelecer várias exceções, às quais a jurisprudência se encarregou de acrescentar outras, de sorte que o estudo dogmático da ação penal nos crimes contra os costumes se tornou verdadeira celeuma.

         Dispunha o revogado art. 225, § 1º, I, c/c o § 2º, CP, que, tratando-se de vítima pobre, a ação penal seria pública condicionada à representação.

         Dispunha o revogado art. 225, § 1º, II, CP, que, tratando-se de crime cometido com abuso do pátrio poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, a ação penal seria pública incondicionada.

         Da mesma forma, em se tratando de crime contra os costumes, qualificado pelo resultado de lesão corporal grave ou morte (anteriormente previsto no art. 223, CP), a ação penal era pública incondicionada. Tratava-se de uma interpretação sistemática do antigo art. 225, eis que tal artigo dispunha que "nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa", e o delito capitulado no art. 223 estava dentro do mesmo capítulo, de sorte que não era alcançado pela norma de exceção, portanto, era alcançado pela regra geral estabelecida no art. 100 do CP, que é a da ação penal pública incondicionada.

         Além dessas hipóteses de ação penal pública incondicionada, o Egrégio STF editou a Súmula nº 608, nos seguintes termos: "No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada".

         Por violência real entendia-se lesão corporal (ainda que simples). E, segundo tal entendimento, mesmo o advento da Lei nº 9.099/1995 não teria alterado a ação penal pública incondicionada nessas hipóteses. Nesse sentido, ver decisão do STJ:

         Ementa

         Habeas corpus. Penal. Estupro com lesões corporais leves. Ação Penal Pública Incondicionada. Súmula nº 608/STF. Delito considerado hediondo. Impossibilidade de progressão de regime.

         "O estupro absorve as lesões corporais leves decorrentes do constrangimento, ou da conjunção carnal, não havendo, pois, como separar estas daquele, para se exigir a representação prevista no art. 88, da Lei nº 9.099/1995." ^[02]

         Vigência da Súmula nº 608, do STF.

         Consoante entendimento recentemente adotado pelo Col. STF, secundado por julgados desta Corte, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, quando cometidos em sua forma simples ou com violência presumida, enquadram-se na definição legal de crimes hediondos (art. 1º da Lei nº 8.072/1990), recebendo essa qualificação ainda quando deles não resulte lesão corporal de natureza grave ou morte da vítima. Hipótese dos autos em que incide a regra proibitiva da progressão de regime inserta no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990.

         Ordem denegada. ^[03]

         O entendimento justificava-se no disposto no art. 101 do CP, segundo o qual, no crime complexo, se uma das elementares ou circunstâncias constituírem crime que por si só seja de ação penal pública, todo o delito complexo será de ação penal pública. Destarte, considerando que o delito de lesões corporais é de ação penal pública, caso o estupro seja praticado com violência física, deveria ser procedido por denúncia do Ministério Público.

         Tal entendimento sofria críticas doutrinárias, porquanto o estupro não é tecnicamente um delito complexo, segundo o entendimento clássico de Antolisei, para o qual delito complexo é a reunião de dois outros delitos em uma nova figura. Haja vista tratar-se de uma lesão corporal ou ameaça mais a conjunção carnal, como essa última não é um crime, o estupro não seria um crime complexo ^[04].

         Também se criticava o entendimento pelo fato de o art. 101 ser uma norma geral e o art. 225, uma norma especial, de modo que, pelo princípio geral de hermenêutica, a regra especial afastaria a aplicação da regra geral ^[05]. Todavia, considerando que se tratava de uma decisão do STF, cúpula do Judiciário brasileiro, tal entendimento sempre foi respeitado pelos demais órgãos judiciais.

         Por violência real entendia-se não somente a lesão corporal leve, mas também a grave ameaça. Desde 1991, o STJ diferenciava a grave ameaça da violência física, entendendo que o estupro mediante grave ameaça seria de ação penal privada ^[06].

         Todavia, após 2000, houve alteração no entendimento do Tribunal, passando-se a entender que tanto a violência física quanto a grave ameaça (v.g., emprego de arma de fogo) justificava que a ação penal fosse considerada pública incondicionada. Conferir:

         PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA REAL. AÇÃO PENAL. SÚMULA Nº 608-STF.

         I – Na linha de precedentes desta Corte, a expressão violência real alcança a denominada violência moral (no caso, grave ameaça com emprego de arma), estando, aí, tão só excluída a violência presumida. Além do mais, o art. 101 do CP, na dicção predominante, alcança o estupro como crime complexo em sentido amplo.

         II – Legitimidade do Parquet para a propositura da ação penal.

         Recurso provido. (STJ, 5. T., REsp 479.679/PR, rel. Ministro Felix Fischer, j. 19/8/2003. DJ 15/9/2003, p. 353) ^[07]

         Assim, segundo esse entendimento mais atual do STJ, o estupro cometido apenas com grave ameaça era considerado de ação penal pública incondicionada. Esse entendimento acabara reduzindo as hipóteses de crimes sujeitos à mera ação penal privada apenas ao estupro praticado mediante violência presumida. E isso se a vítima não fosse pobre, pois nessa situação a ação penal seria pública condicionada à representação.

         Todavia, deve-se registrar que esse entendimento dos Tribunais Superiores inclusive era objeto de alargamento por outros Tribunais. Registre-se decisão do TJDFT, que considerou que todo estupro contra menor de 18 anos deveria ser processado mediante ação penal pública incondicionada, pois haveria na hipótese um interesse público indisponível para a persecução penal, de sorte que o antigo art. 225 do CP, ao permitir ação penal privada para crimes praticados contra menores de 18 anos e incapazes, não teria sido recepcionado pela CF/1988 ^[08]. Idêntico entendimento era sustentado por Rogério Schietti desde 2003 ^[09].

         Finalmente, segundo o STF, no caso da violência presumida, o eventual consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjunção carnal, e mesmo sua experiência anterior, não elidem a presunção de violência, para a caracterização do estupro. ^[10] Todavia, se o agente acredita que a vítima possui mais de 14 anos, a situação configura erro de tipo, que exclui o dolo e, portanto, a tipicidade. ^[11] Esse entendimento continuará ainda válido para o novo tipo penal do estupro de vulnerável (art. 217-A, CP), apenas não se utilizará mais a expressão violência presumida, pois agora incrimina-se diretamente a prática de ato sexual com menor de 14 anos.

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3 Novas regras da Lei n. 12.015/2009 relativas à ação penal

         A Lei n. 12.015/2009 deu nova redação ao art. 225 do CP, para estabelecer a seguinte regra geral nos crimes contra a dignidade sexual:

         Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. 

         Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

         Pela nova redação, a regra seria a ação penal pública condicionada à representação, havendo ação penal pública incondicionada apenas nas hipóteses de vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável (hoje tipificadas como estupro de vulnerável no art. 217-A do CP).

         Assim, algumas questões permanecem não resolvidas, em especial, esclarecer-se qual será a ação penal quando o estupro for cometido com: ameaça, lesão corporal simples, lesão corporal grave, morte, ou lesão corporal em situação de violência doméstica. Em nossa visão, a solução para esse problema consistirá em se verificar qual é a ação penal para o crime abrangido pelo estupro, devendo o estupro ter a mesma forma de ação penal que o crime menor que ele abrange.

         Nas hipóteses de estupro seguido de lesão corporal grave e morte, entendemos que, apesar da omissão legal, obviamente a ação penal deve ser considerada incondicionada. Não haveria sentido imaginar uma situação na qual a vítima do estupro é morta e ainda assim necessite-se de sua autorização para processar o autor do fato: obviamente, pela própria gravidade do delito, a ação penal deverá ser pública incondicionada. Qualquer outra interpretação seria inconstitucional por violação ao dever fundamental de proteção penal eficiente ^[12]. Registre-se que o Procurador-Geral da República ajuizou a ADIN n. 4301 perante o STF, argumentando que fere o princípio constitucional da razoabilidade e da proporcionalidade condicionar à representação da vítima o delito de estupro seguido de lesão corporal grave ou morte, pois todos os demais delitos do Código Penal, quando qualificados por esses resultados, se procedem mediante ação penal pública incondicionada. Nessa situação, é necessário se utilizar da técnica da interpretação conforme a Constituição, para que se interprete que o novo art. 225, caput, do CP apenas será constitucional se for interpretado que o mesmo não se aplica às hipóteses de crime qualificado pela lesão grave ou morte (ou declarar inconstitucional sua aplicação a essas hipóteses, como defendem alguns).

         Nas hipóteses de estupro praticado apenas com ameaça ou lesão corporal simples, de acordo com a nova regra do art. 225, caput, do CP, a ação penal será pública condicionada à representação. A reforma legislativa poderia ter incorporado o teor da Súmula n. 608 do STF, que prevê que o estupro quando praticado com violência real (antes entendida como lesão corporal simples ou ameaça) submeter-se-ia à ação penal pública incondicionada. Todavia, não o fez, ao contrário, previu uma regra geral de que o estupro será de ação penal pública condicionada à representação. Imaginar que ainda está em vigor a Súmula n. 608 do STF seria incorrer em um duplo erro. Primeiro, porque se a ação penal do estupro se condiciona à representação e, da mesma forma, os crimes meios (ameaça e lesão corporal simples) também são condicionados à representação, então não haveria sentido tornar incondicionada a ação penal do estupro apenas porque foram cometidos através desses crimes menores; na verdade, a referida Súmula foi editada na época em que o crime de lesão corporal simples era sujeito à ação penal pública incondicionada (antes da Lei nº 9.099/1995) e destinava-se a corrigir uma distorção da época, que era considerar o estupro com lesão corporal (que era incondicionada) sujeito à ação penal privada (que então era a regra para o estupro). Portanto, a interpretação original da Súmula n. 608 do STF foi guiada por razões de política criminal. Em segundo lugar, caso se entenda que o estupro praticado mediante ameaça ou lesão corporal simples é de ação penal pública incondicionada, então não haveria nenhuma situação em que o estupro seria de ação penal pública condicionada à representação, interpretação que tornaria letra morta a nova disposição do art. 225, caput, do CP. Todavia, é princípio assente de hermenêutica jurídica que não pode haver uma interpretação que conduza à existência de letra morta na lei, se uma outra interpretação permite que haja sentido na disposição. Essas duas considerações permitem a conclusão certa de que, doravante, o estupro praticado mediante ameaça ou lesão corporal, tão somente, desde que não se esteja diante de vítima menor de 18 anos ou incapaz, sujeitar-se-á à representação da vítima. Nesse sentido é o entendimento de Nucci ^[13].

         Todavia, em sentido diverso, Greco ainda advoga que se mantém em vigor a Súmula n. 608 do STF para os delitos cometidos mediante lesão corporal simples, que deverão ser processados mediante ação penal pública incondicionada, restando a aplicação do novo dispositivo do art. 225, caput, do CP, apenas para os delitos praticados mediante grave ameaça, que se processarão mediante ação penal pública condicionada à representação ^[14]. Certamente esse tema merecerá uma uniformização pelos Tribunais Superiores.

         A lei atual não mais prevê a hipótese de abuso do poder familiar, mas prevê diretamente que sendo a vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável a ação penal será pública incondicionada (mesmo que o crime seja praticado fora da relação familiar). Também há previsão de causa de aumento de pena de metade (art. 226, II, do CP) caso haja relação de parentesco com a vítima. Pessoa vulnerável deve ser entendida como aquela que é incapaz ou não pode pelas circunstâncias oferecer resistência (as hipóteses que anteriormente o art. 224 do CPP previa a violência presumida). Entendemos que todas as hipóteses antes previstas como abuso do poder familiar já estão englobadas com a nova regra de vítima menor de 18 anos.

         Quanto à prática de estupro com lesão corporal em situação de violência doméstica, fora das hipóteses acima referidas (vítima menor de 18 anos, quando a ação penal será indiscutivelmente pública incondicionada), entendemos que a solução deverá ser a mesma dada ao crime previsto no art. 129, § 9º, do CP, com as alterações processuais introduzidas pela Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) que estabelece em seu art. 41 que não se aplica a Lei n. 9.099/1995 aos crimes praticados em situação de violência doméstica e familiar contra a mulher. Há muita divergência quanto à interpretação do dispositivo, mas, em nosso entendimento, a ação penal do delito de lesão corporal doméstica contra a mulher deve ser pública incondicionada, seja porque não se aplica o art. 88 da Lei n. 9.099/1995 (que estabelece que o crime de lesões corporais somente se procede mediante representação), seja porque o tipo do art. 129, § 9º, não é de lesão corporal simples, mas sim uma lesão corporal qualificada, seja, especialmente, porque há razões de política criminal que justificam se prescindir da vontade da vítima – em regra viciada pela pressão sociológica de uma sociedade machista que reluta em responsabilizar os homens que praticam atos de violência doméstica, acobertados pelo mito de que a responsabilização implica em retirar a "paz familiar", o que jamais permite a mudança de paradigmas.

         Sobre o tema da lesão corporal doméstica contra a mulher, inicialmente a 6ª Turma do STJ tinha precedente por maioria entendendo ser uma lesão qualificada, sujeita à ação incondicionada ^[15]. Todavia, após o afastamento da Ministra convocada Jane Silva, o entendimento seu alterou novamente, com um precedente dessa turma passando a entender que se trata de ação penal sujeita à representação ^[16]. Contudo, o entendimento da 5ª Turma do STJ é de que o delito em comento não necessita de representação, pois o art. 41 da Lei n. 11.340/2006 afastou a aplicação da Lei n. 9.099/1995, inclusive de seu art. 88, que condicionava a lesão corporal à representação ^[17]. A questão certamente deve ser uniformizada pela 3ª Seção do STJ.

         Portanto, caso se conclua que a lesão corporal doméstica contra a mulher é delito de ação penal pública incondicionada (o que entendemos o mais correto), idêntica solução há de ser dada ao delito de estupro praticado com lesão corporal em situação de violência doméstica (v.g., estupro de companheiro, namorado etc). Essa situação é tão mais grave que o estupro comum que, inclusive, há uma causa de aumento da pena específica para a hipótese, prevista no art. 226, II, do CP.

         A regra atual não mais prevê qualquer tipo de diferenciação se a vítima for pobre ou não.

         Em síntese, o panorama da ação penal nos crimes contra a dignidade sexual antes e após a Lei n. 12.015/2009 é a seguinte:

Hipótese	Regra antes da Lei n. 12.015/2009	Regra após a Lei n. 12.015/2009
com lesão corporal grave ou morte	APPI          (art. 223, CP)	APPI          (art. 213, §§ 1º e 2º, CP - interpretação à luz dos princípios fundamentais)
com abuso do pátrio poder	APPI          (art. 225, § 1º, II, CP)	APPI          (art. 225, parágrafo único, CP - vítima menor de 18 anos)
com violência física ou apenas com grave ameaça	APPI          (Súmula nº 608, STF e STJ após 2000)	APPC          (art. 225, caput, CP – é a regra geral, exceto se contra vítima vulnerável; interpretação sujeita à confirmação pelos Tribunais)
violência presumida e vítima pobre	APPC          (art. 225, § 1º, I, c/c o § 2º, CP)	APPI          (art. 225, parágrafo único, CP - pessoa vulnerável)
violência presumida e vítima não-pobre	APPr          (art. 225, caput, CP)	APPI          (art. 225, parágrafo único, CP - pessoa vulnerável)

         Legenda:

         APPI – ação penal pública incondicionada

         APPC – ação penal pública condicionada à representação

         APPr – ação penal privada

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4 Regras de transição

         Cumpre agora analisar qual deverá ser a solução para os crimes praticados antes da vigência da Lei n. 12.015/2009, mas cujo processamento se dê já na vigência da nova legislação.

         A alteração da espécie de ação penal é inegavelmente uma questão de direito penal material, pois se transformar um delito de ação penal privada em ação penal pública significa extinguir vários benefícios (como a decadência, renúncia, perempção e perdão aceito) que podem levar à extinção da punibilidade. Assim, apesar de terem feição processual (titularidade do direito de ação), possuem indissociáveis repercussões materiais e, por esse motivo, as normas que alteram a titularidade da ação penal devem ser consideradas normas híbridas, que se guiam em sua aplicação temporal segundo os critérios das normas penas materiais, ou seja, as normas penais materiais mais benéficas devem retroagir para beneficiar os fatos anteriores, e as normas penais mais gravosas apenas se aplicam aos fatos praticados após sua vigência.

         Para os delitos de estupro, devem ser diferenciadas três situações:

         HIPÓTESE A: em relação às hipóteses de estupro (ou o antigo atentado violento ao pudor) praticados antes da vigência na nova lei, mas com processo ainda em curso, que tenham sido praticados com lesão corporal grave, seguidos de morte, ou com abuso do pátrio poder, não houve qualquer alteração em relação à ação penal, de sorte que o critério de intertemporalidade deverá ser exclusivamente o do quantum da pena.

         HIPÓTESE B: em relação aos delitos praticados com lesão corporal simples ou grave ameaça, caso se entenda que a nova legislação revogou o entendimento da Súmula n. 608 do STF (conforme fundamentação acima), percebe-se que, na verdade, a nova lei é mais benéfica no que tange à ação penal, pois antes os delitos eram considerados de ação penal pública incondicionada e agora passarão a ser considerados de ação penal pública condicionada à representação.

         HIPÓTESE C: finalmente, em relação aos delitos praticados com violência presumida, a nova lei é mais gravosa no que tange à ação penal, pois os transforma de delitos sujeitos à ação penal pública condicionada à representação (quando a vítima fosse pobre) ou à ação penal privada (quando a vítima não fosse pobre), todos em crimes de ação penal pública incondicionada.

         Todavia, a questão da intertemporalidade não é tão simples, pois também deve levar em consideração o quantum da pena.

         Segue um quadro comparativo das penas:

Situação	Delito	Pena anterior e          Ação penal	Pena atual e          Ação penal	Solução
1	Estupro simples	6-10 anos          APPI	6-10 anos          APPC	Lei nova
2	Estupro com lesão grave	8-12 anos          APPI	8-12 anos          APPI	Lei antiga
3	Estupro com morte	12-25 anos          APPI	12-30 anos          APPI	Lei antiga
4	Estupro simples em concurso material com atentado violento ao pudor simples	12-20 anos          APPI	6-10 anos          APPC	Lei nova
5	Estupro de menor de 14 anos com grave ameaça ou violência real          (aplicava-se a causa de aumento de metade prevista na Lei n. 8.072/1990, art. 9º)	9-15          APPI	8-15          APPI	Lei nova
6	Estupro de menor de 14 anos sem grave ameaça ou violência real	6-10          APPC ou APPr	8-15          APPI	Lei antiga
7	Estupro de pessoa com deficiência mental ou que não pode oferecer resistência	6-10          APPC ou APPr	8-15          APPI	Lei antiga

         Nas situações 1, 4 (estupro simples, ou em concurso material com o antigo atentado violento ao pudor), sendo o crime praticado com violência real ou grave ameaça (hipótese B), a nova pena é idêntica (na hipótese do estupro simples) ou mesmo mais benéfica (na hipótese do concurso material) e a nova lei é mais benéfica quanto à ação penal (pública condicionada à representação). Nessa situação, deve ser aplicado por analogia o disposto no art. 91 da Lei n. 9.099/95 (uma regra de transição para situação idêntica de alteração da ação penal de incondicionada para condicionada), intimando-se a vítima para esclarecer se deseja representar, no prazo de 30 dias, sob pena de decadência. Caso o processo já esteja transitado em julgado, ficará obviamente prejudicada a referida diligência, devendo tão somente o juiz da execução penal, na hipótese de concurso material, proceder à redução da pena, atento à inexistência atual de concurso material (devendo o outro delito de atentado violento ao pudor ser utilizado como circunstância judicial para elevação da pena-base do estupro).

         Todavia, na situação 1, há uma questão a se diferenciar: caso se esteja diante da causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do CP ("se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela"). É que nessa situação, antes o acréscimo de pena era de um quarto e agora passa a ser de metade. Portanto, a nova lei prevê uma pena mais grave que a lei antiga, sendo mais gravosa. Não pode o juiz aplicar uma parte da lei antiga (pena mais branda) e uma parte da lei nova (ação penal pública condicionada), pois nessa situação estar-se-ia criando uma terceira lei (tercius legis), que em nenhum momento foi a intenção do legislador. Ou se aplica a lei antiga na integralidade, ou a lei nova na integralidade. Considerando que a fixação da pena afeta de forma mais direta e gravosa o jus libertatis, entendemos que esse deve ser o critério preponderante para se avaliar qual lei é mais benéfica. Imagine-se a situação: o juiz intimaria a vítima para esclarecer se ela deseja representar, e se ela representar então ele entenderá que o crime é de ação penal pública incondicionada (?!). Ou se a vítima não representar e o juiz arquivar com base na lei nova, se ela se retratar da retratação à representação ainda dentro do prazo decadencial de seis meses então o juiz deveria condenar na pena mais elevada da lei nova? De forma alguma. Assim, entendemos que na hipótese de estupro simples praticado com a causa de aumento de pena do art. 226, II, do CP, deverá continuar sendo aplicada a lei antiga, ou seja, a ação penal será pública incondicionada (Súmula n. 608 do STF) e o acréscimo da pena será de apenas um quarto. Entendemos que essa situação é certamente a mais polêmica da reforma e certamente demandará estudos doutrinários e uniformização jurisprudencial.

         Nas situações 2, 3, 6 e 7, deve continuar sendo aplicada a lei antiga para os crimes praticados antes da vigência da nova lei, pois a lei antiga ou previa penas menos severas, ou penas idênticas e ação penal mais benéfica.

         Registre-se que nas situações em que a lei nova não alterou nada (como na situação 2), deve-se aplicar a lei antiga pois o CP, art. 2º, parágrafo único, estabelece que a lei penal nova, se for mais benéfica, retroagirá para beneficiar o réu; assim, como a lei nova não é mais benéfica (é idêntica), não retroagirá, ainda se aplicando a lei anterior.

         Finalmente, na hipótese 5 (estupro de menor de 14 anos praticado com violência real ou grave ameaça), deverá ser aplicada a lei nova mesmo aos crimes praticados antes de sua vigência, pois a nova pena mínima é mais benéfica ao réu. Quanto à essa situação, deve-se registrar que a questão sempre foi polêmica, com interpretações divergentes no âmbito do STJ. No entendimento unânime do STJ, se o estupro contra menor de 14 anos fora praticado sem violência real, não deveria ser aplicada a causa de aumento da pena, tendo em vista que o antigo art. 224 do CP já era usado para a adequação típica da conduta, e usá-lo novamente para exasperação da pena configuraria bis in idem ^[18]. Todavia, a Quinta Turma do STJ entendia que se houvesse prática de violência real ou grave ameaça, seria admissível a aplicação da causa de aumento de pena, o art. 224 do CP não teria sido utilizado para a adequação típica ^[19]. Todavia, em sentido contrário, a Sexta Turma do STJ entendia que apenas seria possível aplicar a causa de aumento da pena referida se houvesse lesão corporal grave ou morte ^[20]. Pessoalmente, entendemos muito mais lógica a posição da Quinta Turma, pois no caso de estupro em desfavor de menor de 14 anos praticado com violência real ou grave ameaça, não era necessário utilizar o art. 224 do CP para se completar a adequação típica, com a finalidade de se presumir a violência, pois a violência já estava efetivamente comprovada, de sorte que a utilização desse dispositivo para se aplicar a causa de aumento da pena não configurava bis in idem. Obviamente, a conclusão constante do quadro supra (de que a lei antiga era mais severa) apenas será válida caso se considere como acertado o antigo posicionamento da Quinta Turma do STJ (que aplicava a causa de aumento de pena na hipótese de violência real ou grave ameaça).

         Como dito no início, a questão da ação penal nos crimes contra a dignidade sexual ainda renderá muitas discussões. Espera-se que seja em breve objeto de uniformização por parte dos Tribunais Superiores.

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Referências

         ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Direito processual penal. 15ª ed. Brasília: Vestcon, 2009.

         _____. Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

         BITENCOURT, Cezar R. Código Penal anotado e legislação complementar. 2. ed. São Paulo: RT, 1999.

         CRUZ, Rogério Schietti Machado. Processo penal pensado e aplicado. Brasília: Brasília Jurídica, 2005.

         GRECO, Rogério. Adendo. Lei nº 12.015/2009: dos crimes contra a dignidade sexual. Niterói: Impetus, 2009.

         JESUS, Damásio E. Código Penal anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

         NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: RT, 2009.

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Notas

1. A presente análise já constava de nossa obra: ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Direito processual penal. 15ª ed. Brasília: Vestcon, 2009, item 6.6.
2. HC nº 7.910/PB. Relator Ministro Anselmo Santiago. DJ de 23/11/1998.
3. HC nº 21.423/SP. Reg. nº 2002/0036067-0. 5ª Turma. Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca. DJ 26/8/2002, p. 279.
4. JESUS, Damásio E. Código Penal anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, art. 101.
5. BITENCOURT, Cezar R. Código Penal anotado e legislação complementar. 2. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 378.
6. STJ, 6. T., REsp 1.195/PR, rel. Ministro Carlos Thibau, relatora para acórdão Ministro Costa Leite, j. 12/3/1991. DJ 1/04/1991, p. 3429.
7. No mesmo sentido: STJ, 5. T., HC 31.063/PE, relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 23/3/2004. DJ 24/5/2004, p. 308.
8. TJDFT, 1. T. Crim., HC 2009.00.2.009572-9, rel. Des. Mario Machado, j. 20/8/2009.
9. CRUZ, Rogério Schietti Machado. Processo penal pensado e aplicado. Brasília: Brasília Jurídica, 2005, p. 167-180.
10. STF. HC nº 94.818-9/MG. Relatora Ministra Ellen Gracie. DJe 152/2008, de 14/8/2008, p. 85.
11. STF. RHC nº 79.788/MG. 2ª T. Relator Ministro Nelson Jobim. J. 2/5/2000. DJ 17/8/2001, p. 52.
12. Para uma visão do princípio da proteção penal eficiente e sua relação com o sistema de direitos fundamentais, em especial com a chamada proibição fundamental de insuficiência de proteção, ver: ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, item 1.4.
13. NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: RT, 2009, p. 68-69.
14. GRECO, Rogério. Adendo. Lei nº 12.015/2009: dos crimes contra a dignidade sexual. Niterói: Impetus, 2009, p. 23.
15. STJ, 6. T., HC 108.098/PE, rel. p/ ac. Min. Paulo Gallotti, j. 23/9/2008, DJU 3/8/2009. STJ, 6. T., REsp 1000222/DF, rel. Min. Jane Silva, (Des. convocada), j. 23/9/2008, Dje 24/11/2008. STJ, 6. T., HC 108.098/PE, rel. p/ ac. Min. Paulo Gallotti, j. 23/9/2008, DJe 3/8/2009. STJ, 6. T., HC 96.992/DF, rel. Min. Jane Silva (Des. convocada), j. 12/8/2008, DJe 23/3/2009.
16. STJ, 6. T., HC 113.608/MG, rel. p/ ac. Min. Celso Limongi (Des. convocado), j. 5/3/2009, DJU, 3/8/2009
17. STJ, 5. T., HC 91.540/MS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 19/2/2009, DJe 13/4/2009. STJ, 5. T., HC 130.000/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 13/8/2009, DJe 8/9/2009.
18. STJ, 5. T., EDcl no HC 114.828/CE, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 5/2/2009, DJe 16/3/2009.
19. STJ, 5. T., HC 111.647/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 6/11/2008, DJe 1/12/2008. STJ, 5. T., REsp 667.450/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17/8/2006, DJ 25/9/2006, p. 301.
20. STJ, 6. T., HC 49.264/RJ, rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/4/2006, DJ 5/6/2006, p. 322. STJ, HC 49.274/MS, rel. Min. Paulo Medina, j. 30/11/2006, DJ 26/2/2007, p. 645.

 

         Sumário: Introdução. 1. Do Uso Regular de Programas de Computador no País. 1.1. Efeitos da Pirataria de Software no Brasil. 2. Responsabilidade Civil (Indenização). 2.1. Da Responsabilidade Civil nO DIREITO AUTORAL. 3. Da Indenização Aplicável a Usuários de Softwares não Licenciados. 4. Conclusão. Referências Bibliográficas.

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Resumo

         Procura-se demonstrar que a indenização devida ao proprietário intelectual do programa de computador pelo uso não autorizado de sua obra, não deve somente se ater ao caráter compensatório, mas sim englobar indenização como meio de repelir o uso de softwares irregulares.

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Introdução

         A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, entre os direitos e garantias fundamentais, mais precisamente nos incisos xxvii e xxviii, dispõe que são assegurados ao autor da obra o direito exclusivo der usar, fruir e dispor da sua criação, bem como de fiscalizar seu uso, para averiguação da existência ou não de violação de direito autoral.

         Deste modo a lei nº. 9.610 de 19 de fevereiro de 1998 – Lei dos Direitos Autorais – regula os direitos do autor e os que lhe forem conexos, no âmbito da República Federativa do Brasil, definindo que "são obras intelectuais protegidas as criações de espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, citando dentre elas o programa de computador^". [art. 7º da lei 9.610/98]

         De suma importância ressaltar também, a lei nº. 9.609 de 19 de fevereiro de 1998 – Lei dos Softwares – que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, e sua comercialização, assegurando que o uso dos programas de computador (software) no País será objeto de contrato de licença [art. 9º da lei nº. 9.609/98], e que o regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais, observando o disposto na Lei do Software [art. 2º da lei nº. 9.609/98]. Deste modo, a legislação de direitos autorais será aplicada de forma subsidiária à lei de softwares completando-a nas omissões existentes.

         Feito este breve relato, o que se busca no presente artigo, é esclarecer as sanções cíveis descritas no ordenamento jurídico pátrio nos casos do uso, sem fins comerciais, do software irregular, objetivando verificar a indenização devida.

         Tal estudo se faz necessário pelo destaque dado aos direitos autorais nos últimos anos, e sua conseqüência tanto no aspecto social, quanto econômico, haja vista que o uso e reprodução de produtos "piratas" tem sido um dos grandes vilões da economia mundial, evitando o crescimento formal da economia, e colocando em risco a população por utilizar produtos sem garantia.

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1. Do Uso Regular de Programas de Computador (software) no País

         O termo software é conhecido internacionalmente como sendo a parte intelectual do sistema informático e funciona como um conjunto de instruções dadas ao computador para que ele efetue o processamento e o armazenamento desses dados de uma forma determinada. É ele que fornece ao computador os comandos necessários à realização das mais diversas tarefas. Sem o software – programa de computador -, o computador, em sentido amplo, nada faria, seria apenas uma caixa de metal e plástico ^[01].

         A primeira legislação brasileira a regulamentar os direitos intelectuais acerca dos softwares foi a Lei nº. 7.646, de 18 de dezembro de 1987. Cumpre ressaltar que esta lei já previa a inserção dos programas de computador no regime jurídico de proteção aos direitos autorais, bem como serviu de base para o atual ordenamento jurídico vigente, qual seja, a lei 9.609/98, colacionando alterações como: a desobrigatoriedade de registro do software, para que este seja comercializado; limitação pelo legislador, do direito moral do autor à somente reivindicar a paternidade do software e ao de se opor as alterações não autorizadas, quando estas implicarem deformação, mutilação ou outra modificação que prejudicasse a honra ou a reputação do autor; a limitação da reprodução do programa a uma só cópia, desde que destinada à salva guarda, entre outras.

         Os programas de computador entram no mundo comercial através do seu Licenciamento ^[02], que é a forma jurídica prevista em lei (art. 9º da lei nº. 9.609/98), para que o detentor de um direito autoral autorize alguém a reproduzir ou utilizar o seu software. A lei presume, até prova em contrário, que o licenciamento é sempre oneroso. ^[03]

         A cessão de direitos de uso de um software, em geral, é realizada em caráter exclusivo e intransferível. Assim sendo, é defeso ao licenciado transferir o direito de uso do programa para outra pessoa ou empresa, salvo se os termos da licença permitir.

         A título de exemplo, basta que imaginemos que o uso licenciado de um programa de computador se compara ao aluguel de um apartamento, ou seja, você pode usufruir deste, mas não detém a propriedade do mesmo, sendo assim impedido de vendê-lo ou sublocá-lo.

         Portanto, a condição sine qua non para o uso de programas de computador no Brasil é a licença de seu fabricante, configurando assim, na falta desta, o uso irregular do produto. Sendo esta uma atividade ilícita, a lei garante aos detentores da propriedade intelectual, sejam elas pessoas naturais ou jurídicas, proteção tanto na área cível, quanto na área penal.

         A Lei de Software traz em seu texto, as medidas judiciais cabíveis, tanto na esfera penal ^[04], quanto no âmbito cível, que podem ser intentadas pelos proprietários do direito autoral, com o fito de fiscalizarem e proteger o uso de suas obras, vejamos:

         Art. 13. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando.

         Art. 14. Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação para proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito

         § 1º A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da infração.

         § 2º Independentemente de ação cautelar preparatória, o juiz poderá conceder medida liminar proibindo ao infrator a prática do ato incriminado, nos termos deste artigo.

         § 3º Nos procedimentos cíveis, as medidas cautelares de busca e apreensão observarão o disposto no artigo anterior.

         § 4º Na hipótese de serem apresentadas, em juízo, para a defesa dos interesses de qualquer das partes, informações que se caracterizem como confidenciais, deverá o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais informações também à outra parte para outras finalidades.

         § 5º Será responsabilizado por perdas e danos aquele que requerer e promover as medidas previstas neste e nos arts. 12 e 13, agindo de má-fé ou por espírito de emulação, capricho ou em grosseiro, nos termos dos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil.

         Assim, conforme disposto no art. 14, §3º, supramencionado, no âmbito civil, o remédio jurídico será a medida cautelar inauldita altera pars com pedido liminar de vistoria, busca e apreensão dos programas irregulares. Esta tem como escopo demonstrar, previamente, por meio de um laudo elaborado por peritos nomeados pelo Juízo, o uso e/ou reprodução de programas de computador sem o devido licenciamento, servindo assim como uma produção antecipada de provas, para após ser proposta a ação principal, que via de regra, será uma ação de indenização pelos danos causados pelo usuário do produto pirata, tanto de ordem patrimonial quanto extra-patrimonial.

         1.1. Efeitos da Pirataria de Software no Brasil

         É certo que a pirataria é tão antiga quanto o homem, e seu conceito está originalmente relacionada à pilhagem, isto é, ao furto ou roubo do resultado do trabalho ou da propriedade de alguém por outrem, que assim, com esforço mínimo, se beneficia do que não lhe pertence, outrora bens materiais, hoje também criações intelectuais. ^[05]

         Sabe-se que a utilização irregular do programa de computador só obtém êxito por ter como aliado o próprio consumidor, seja pelo intuito de levar vantagem ou pelo argumento de que o produto original custa muito caro. Em contrapartida, os fabricantes alegam que não podem baixar os preços dos produtos, tendo em vista a grande concorrência desleal existente entre os preços dos programas originais e os piratas.

         Assim sendo, se tornou praticamente inevitável o combate a esta crescente prática, haja vista os efeitos negativos nos aspectos sociais e econômicos. As iniciativas anti-pirataria no Brasil começaram em 1989 por meio de parcerias entre associações e empresas privadas produtoras de software. Desde então, unem-se esforços para educar e conscientizar consumidores sobre o uso correto do programa de computador e seu gerenciamento conforme a legislação em vigor.

         De acordo com o Quarto Estudo Global Anual sobra a Pirataria, realizado pela BSA – Bussiness Software Alliance e o IDC – Internation Data Corporation, a pirataria de software tem várias conseqüências econômicas negativas, incluindo o enfraquecimento das indústrias de software locais pela concorrência com software pirateado do estrangeiro, perdas de receitas de impostos e de empregos pela falta de um mercado legítimo, e redução da produtividade empresarial pela utilização de software sem suporte e normalmente com erros.

         Os custos também têm reflexos nas cadeias de suprimento e distribuição. De acordo com a IDC, para cada US$ 1,00 em software vendido há pelo menos mais US$ 1,25 em serviços vendidos para projeto, instalação, personalização e suporte para o software. Esse software e os serviços adicionais, então, conduzem aproximadamente mais US$ 1,00 de receitas de canais. A maior parte desse serviço adicional ou receitas de canal vão para empresas locais. ^[06]

         Conclui-se que a indústria de software funciona como agente indutor para o setor de Tecnologia da Informação (TI) e para o desenvolvimento da economia como um todo. A pirataria de software age na contramão do crescimento econômico e da prosperidade do país, contribuindo para o crime organizado e impedindo o crescimento de mercados, a geração de empregos e o aumento de arrecadação de tributos. A pirataria de software é crime previsto em lei, inclusive, com pena de reclusão.

         A prática da pirataria impossibilita a expansão de investimentos e crescimento da oferta de trabalho no setor de informática, sem falar, ainda, no prejuízo causado à União, aos Municípios e a outros setores da atividade pública pela não arrecadação de impostos, como por exemplo, o imposto sobre importação e o ICMS.

         Portanto é certo que a pirataria de software tem drásticas conseqüências econômicas como, por exemplo: o enfraquecimento das indústrias de programas de computador locais em face da concorrência de software pirata de alta qualidade do estrangeiro; perda de receitas de impostos e de empregos por falta de um mercado legitimado e custos de sanções ineficazes. Logo, verifica-se que o proprietário intelectual da obra não é o único prejudicado com a pirataria dos programas de computador.

         Visando coibir a prática desse ilícito no país, o atual governo criou o Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos Contra a Propriedade Intelectual, órgão colegiado consultivo, integrante da estrutura básica do Ministério da Justiça.

         Não obstante as inúmeras tentativas do governo federal para estancar a pirataria no país, as empresas detentoras dos direitos autorais de software, também realizam diversas campanhas educativas, visando reduzir os índices de pirataria de suas obras, bem como atuam ativamente na esfera judicial visando proteger os seus direitos autorais, tanto na esfera penal, quanto no âmbito cível.

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2. Da Responsabilidade Civil (Indenização)

         Sabe-se que o a responsabilidade civil tem como finalidade a reparação de um dano, onerando assim o seu agente causador a favor do lesado, para que este se sinta compensado pelos prejuízos sofridos, ou seja, a responsabilidade civil visa garantir o direito do lesado à segurança, mediante pleno ressarcimento dos danos sofridos pela vítima.

         O dever de indenizar, bem como seus aspectos quantitativos (valor da indenização), decorre essencialmente do fator dano, e, indiretamente dos fatores que lhe deram origem. De acordo com Caio Mário ^[07] a responsabilidade civil "é a situação de quem se encontra na obrigação de reparar as conseqüências danosas, resultantes de determinado ato, seu ou de terceiro, seja ou não por ele moralmente responsável".

         Assim, a constatação do dano ou prejuízo, é fato gerador da responsabilidade civil, pois não havendo dano, não há que se falar em ressarcimento. Outra característica da responsabilidade civil é que a mesma divide-se em Contratual ^[08] e Extracontratual ^[09]. Além dessa classificação os doutrinadores, em geral, se assentam em duas teorias: a) a teoria da culpa ou doutrina subjetiva, aonde só se configura a responsabilidade do agente se este age culposamente ou dolosamente; b) a doutrina objetiva na qual se abstrai a culpa, bastando que haja nexo causal entre o comportamento do agente e o dano, para assim surgir o dever de reparação.

         O código civil brasileiro expõe que: "aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo" [Art. 927]. Além da culpa, o artigo 186 do mesmo codex, ainda elencou os requisitos básicos para que haja o dever da reparação do dano, sendo eles: a) o ato ilícito; b) o dano; c) nexo causal entre o ato ilícito e o dano e; d) a culpa. Frisa-se, no entanto, que o ordenamento jurídico pátrio abarcou diversas situações aonde determina o dever de reparar o dano, prescindindo da prova da culpa, bastando para tanto que tenha entre o procedimento adotado pelo agente e o dano, o nexo de causalidade. [parágrafo único do art. 927].

         A definição de ato ilícito é fornecida pelo art. 186 do código civil pátrio: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Segundo Sílvio de Sálvio Venosa ^[10] os atos ilícitos "são os que promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento".

         A presença do dano, de certa forma está dentro da lógica do instituto da responsabilidade civil, pois para que algo seja indenizado, necessário se faz que tenha algo a ser reparado. Assim, o objetivo da reparação é restituir à vítima, se possível, ao estado em que se encontrava antes do ilícito. No entanto, como muitas vezes se torna impossível, busca-se uma compensação em forma de reparação monetária "como o lenitivo mais aproximado que existe no Direito para reparar ou minorar um mal causado, seja ele de índole patrimonial ou exclusivamente moral, como atualmente permite expressamente a Constituição" ^[11]

         Frisa-se, por oportuno, que o pressuposto do dever de indenizar não se subordina ao quantum indenizatório, pois o fator de relevância para o ressarcimento é a lesão ao direito, ou ao interesse da vítima, e não sua extensão pecuniária.

         Contudo, a quantificação do dano atualmente é a grande dificuldade no campo da responsabilidade civil, pois há um grande receio de que o referido instituto vire mero instrumento de enriquecimento ilícito para a vítima. Conclui-se, portanto, que a tarefa mais árdua, dentro da responsabilidade civil, não é constatar o dano, mas sim, conferir ao lesado uma indenização compatível.

         Além do dano é necessário haver uma ligação entre a ilicitude do ato e o mal causado por este. Esta conexão entre a ação e o dano é chamada de nexo causal, não podendo a responsabilidade civil existir sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou. Assim, necessário se faz que se tenha certeza que, sem o fato, não existiria o dano ou prejuízo ao lesado.

         Por fim, temos a culpa como último elemento da responsabilidade civil. A doutrina reconhece que não é tarefa das mais fáceis definir "culpa", embora não haja dificuldade em compreendê-la nas relações sociais e no caso concreto.

         Segundo José de Aguiar Dias ^[12]:

         A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude.

         A culpa civil, além de abranger o ato intencional, o dolo, também abrange os atos eivados de imprudência, negligência ou imperícia. Para a culpa ser constatada deverá ser feito a comparação da conduta do agente com o comportamento do homem médio, fixado como padrão, e diante dessa comparação, restar comprovado que o causador do dano agiu com imprudência, negligência ou imperícia, nos quais não incorreria o homem-médio.

         A culpa do agente, apesar de ser a regra básica na obrigação de reparar pela prática de atos ilícitos, como já dito, não é pressuposto indispensável da responsabilidade civil, pois em muitas situações não se questiona sua ocorrência para advir à indenização, sendo esta presumida.

         2.1. Da Responsabilidade Civil no Direito Autoral

         O ordenamento jurídico brasileiro reconhece duplo aspecto ao direito autoral: um de natureza moral e o outro de conteúdo patrimonial ou econômico. O primeiro, de natureza moral, apesar da nomenclatura, em nada se assemelha ao dano moral vinculado a sentimento de tristeza, dor, vexame, sofrimento e humilhação. Os direitos morais do autor estão descritos no art. 24 e seguintes da Lei de Direitos Autorais [9.610/98], e tem por características a pessoalidade e a perpetualidade [art. 27], destacando-se "o de reinvidicar a autoria da obra a qualquer tempo; o de ter o seu nome indicado ou anunciado na utilização da obra; o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações; o de modificar a obra e o de retirá-la de circulação". Já o direito patrimonial do autor, tem como por conteúdo o aproveitamento econômico da obra, que se opera através de sua reprodução, publicação, apresentação ou utilização remunerada, podendo estes ser transferidos a terceiros, conforme dispõe os artigos. 49 e 50 da Lei 9.610/98.

         A legislação nacional de Direitos Autorais, por sua vez, garante ao autor da obra direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra, dependendo de sua autorização prévia e expressa para qualquer modalidade de uso de sua criação [art. 28 e 29 da Lei 9.610/98]. Logo, ninguém pode utilizar uma obra sem a devida autorização do autor. Os preceitos encontrados na Lei de Direitos Autorais apenas confirmam e reconhecem o direito constitucional expresso no art. 5º, inciso XXVII, da Carta Magna: "aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar".

         Com efeito, comete ato ilícito o agente que violar o direito do autor em qualquer dos seus aspectos. Entretanto, para que haja o fato gerador da responsabilidade civil, é imprescindível a constatação do dano ou prejuízo, conforme já explanado. Destarte, o dano causado ao autor, seja este moral ou material, é presumido pela simples violação do direito deste, conforme podemos auferir dos ensinamentos de Sérgio Cavalieri Filho ^[13]:

         "Haverá o dever de indenizar sempre que for violado o direito do autor em qualquer dos seus aspectos. Indenização por dano material se o causador do dano obtiver proveito econômico com a obra do autor sem a sua autorização ou participação; indenização por dano moral se a agressão for contra os direitos morais do autor; indenização por danos morais e patrimoniais se ambos os direitos forem violados.

         Quanto ao dano moral, entendo ser ele presumido, isto é, decorre da simples violação de qualquer um daqueles direitos morais do autor enunciados no artigo 24 da lei autoral, ainda que a violação não exponha o autor a nenhum sentimento de dor, vexame, sofrimento ou humilhação. O artigo 108 da Lei Autoral serve de suporte legal para essa conclusão (...)

         Tal qual o dano moral, também o dano patrimonial decorre da simples violação da lei. Com efeito, se a utilização econômica da obra depende de prévia e expressa autorização do autor, consoante artigo 29 da Lei Autoral, então o ato ilícito se configura pela mera violação desse dispositivo. Temos aqui a culpa contra a legalidade, culpa in re ipsa, que só pode ser afastada mediante prova em sentido contrário".

         Assim presentes os pressupostos da responsabilidade civil, resta evidente o dever de indenizar quando da violação dos direitos autorais, sejam estes danos morais ou materiais sofridos pelo Autor, posto que o dano a este, é presumido pela própria insurgência da violação ao direito.

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3. Da Indenização Aplicável Aos Usuários de Softwares não Licenciados

         Deste modo, evidenciado o dever de indenizar o proprietário intelectual do programa de computador, deve-se apontar o critério utilizado para a fixação do quantum indenizatório. Com efeito, o §1º do art. 14, da Lei 9609/98 confere aos titulares dos direitos autorais sobre softwares o direito de pleitear indenização por perdas e danos decorrentes da contrafação e utilização indevida de sua obra, porém não fornece elementos objetivos a serem considerados na apuração dos prejuízos e na efetuação do cálculo dos valores do ressarcimento.

         Sabendo-se que o programa de computador é considerado obra intelectual, e que a legislação de direitos autorais é aplicada de forma subsidiária à Lei de Softwares, completando-a nas omissões existentes, conforme determina o art. 2º da referida lei e já ressaltado no presente artigo, imperioso assim a utilização da Lei de Direitos Autorais para o cálculo da indenização devida, vez que a Lei dos Softwares não traz elementos para tal.

         Por sua vez o art. 103 da Lei 9.610/98 relata que "quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido". E em seu parágrafo único determina que "não se conhecendo o numero de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil vezes exemplares, além dos apreendidos".

         Entretanto, como o presente artigo visa abordar somente a indenização devida ao autor pelo uso irregular de programa de computador, é certo que a não há comercialização de programas, mas, tão-somente, a utilização sem a devida licença. Assim sendo, urge ressaltar que a medida cautelar prevista na Lei 9.609/98 é o remédio jurídico cabível para constatação do uso irregular dos softwares. Há de se obervar neste momento, que o art. 13 da Lei dos Softwares é claro em relatar que as medidas de busca e apreensão serão precedidas de vistoria, sendo estas, realizadas por peritos nomeados pelo Juízo, que confeccionam laudo pericial atestando se os programas de computador encontrados instalados nos computadores estão regulares com as respectivas licenças. Na falta destas, são apreendidos os programas de computador encontrados, ficando o proprietário das máquinas como depositário fiel dos mesmos.

         Assim, grande parte da doutrina defende que não é cabível a indenização contida no parágrafo único do art. 103 da Lei de Direitos Autorais, por ser conhecido do Juízo o numero de programas em situação irregular na empresa vistoriada, haja vista as informações trazidas pelo laudo pericial.

         Bernardo Menicucci Grossi ^[14] defende o posicionamento acima:

         Isto porque, originalmente, o artigo 103 e seu parágrafo único da Lei de Direitos Autorais era aplicado no caso do indivíduo, ou da empresa, que editava livros com o intuito de repassá-los ao comércio. Trata-se de elemento subjetivo implícito no tipo legal, que não pode ser desconsiderado quando tratarmos da utilização indevida de programas de computador que não os destine à mercancia, mas ao uso próprio.

         Outro argumento utilizado por aqueles que defendem a não aplicabilidade do parágrafo único do art. 103 como parâmetro para o cálculo de indenização por uso indevido de programas de computador, é que não haveria por parte do autor, nenhum outro prejuízo, há não ser o valor de mercado do software, e como a responsabilidade civil tem como objetivo ressarcir o dano causado, restaria configurado o enriquecimento ilícito do autor caso fosse aplicada indenização com subsídio no parágrafo único do art. 103 da Lei dos Direitos Autorais.

         Desta feita, sempre que fosse atestada a utilização irregular de programas de computador, sem finalidade comercial, e for possível auferir o numero exato de softwares em uso sem o devido licenciamento, não seria aplicável o teor do parágrafo único do art. 103 como parâmetro para cálculo da indenização devida ao autor.

         Neste raciocínio, seria devido a título de indenização ao proprietário intelectual da obra pelo seu uso indevido, somente o valor de mercado desta, posto que seria conhecido o numero exato de softwares utilizados sem de forma irregular, aplicando-se assim a sanção civil descrita no caput do art. 103 da Lei de Direitos Autorais.

         No entanto, caso se aplique somente a indenização descrita no caput do art. 103 da Lei de Direitos Autorais, restará assim demonstrada à equiparação entre usuário que adquiriu o licenciamento, e de forma legal passou a utilizar o programa de computador, e o usuário de software irregular, posto que ambos tiveram que pagar a título de licenciamento o valor de mercado de sua licença de uso.

         Bruno Jorge Hammes ^[15] disserta que:

         se o autor recebe o que receberia no caso de licença, não há mais dano econômico. Mas há o aspecto da violação (falta de autorização). Houve um atentado ao seu direito que reclama sanção. Não é justo que o violador seja tratado da mesma forma que o utilizador honesto (leal) e cumpridor da lei. Isso levaria à reincidência, criaria a mentalidade de que a falta de autorização não tem conseqüências maiores. O fato consumado substituiria a autorização.

         Deste modo, entende-se que não pode se restringir à indenização devida ao autor pelo uso irregular de sua obra, a descrita no caput do art. 103 da Lei 9.610/98, posto que, como já dito, limita a condenação ao pagamento do valor de mercado dos programas em situação irregular acrescidos de custas processuais, isto se este não for beneficiário da justiça gratuita.

         Tem-se que caso seja esta a sanção civil aplicada pelo Poder Judiciário ao usuário de programas de computador irregular, restaria sepultado o direito autoral, vez que a legislação ao invés de funcionar como repressora do ato ilícito, passaria a beneficiar o agente, pois valeria "correr o risco" de se utilizar um software "pirata" para eventualmente após sofrer medida judicial, ser condenado a pagar o valor dos programas, que ressalta-se já era devido e o usuário legalmente autorizado já haveria pago.

         Carlos Alberto Bittar ^[16] entende que:

         O valor da indenização deve corresponder à reposição, no patrimônio do lesado, do prejuízo experimentado, revertendo-se, a seu favor, o resultado indevido obtido pelo agente, a par de lucros cessantes, dentro da técnica tradicional da responsabilidade civil. [...] Impõe-se, na prática, o rigor na definição do quantum ou do quid, afim de que o sancionamento venha a constituir-se, como se deve, em fator de inibição de ações vedadas pelo ordenamento jurídico [...].

         Assim, qual deveria ser a fórmula de cálculo da indenização devida ao autor que teve sua obra utilizada irregularmente sem fins de comerciais? Há quem defenda a aplicação do parágrafo único do art. 103 da Lei 9.610/98 por força do disposto no art. 104 da mesma Lei, que assim determina:

         Art. 104. Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior.

         Entendem os defensores da necessidade de aplicação do uso do teor do parágrafo único do art. 103 aos usuários de programas de computador sem o devido licenciamento, visto que estes utilizam os softwares reproduzidos com fraude, instalando-os em todo o seu parque informático e percebendo vantagens e lucros indiretos que são trazidos pelo próprio funcionamento dos aludidos programas, devendo assim serem solidariamente responsável com o terceiro que os editou, reproduziu e vendeu os "programas piratas", nos termos do artigo 104, da Lei 9.610 de 1998.

         Ademais, argumentam os defensores, que se infere do próprio uso dos softwares "piratas" a inutilização/supressão/alteração deste, vez que o mecanismo de segurança do programa – que tem a finalidade de impedir a cópia, bem como a instalação sem o licenciamento – deve ser ultrapassado para que o programa seja instalado de forma irregular, devendo assim os usuários de programas "piratas" serem condenados a indenizar o autor nos termos do inciso II do art. 107 da Lei de Direitos Autorais, que dispõe:

         Art. 107. Independentemente da perda dos equipamentos utilizados, responderá por perdas e danos, nunca inferiores ao valor que resultaria da aplicação do disposto no art. 103 e seu parágrafo único, quem:

         (...)

         II - alterar, suprimir ou inutilizar, de qualquer maneira, os sinais codificados destinados a restringir a comunicação ao público de obras, produções ou emissões protegidas ou a evitar a sua cópia;

         Entretanto, não se deve equiparar o usuário de programas sem licenciamento de uso ao contrafator, ou seja, aquele que reproduz o programa com o intuito comercial, não devendo assim aplicar a sanção civil descrita no parágrafo único do art. 103 da Lei 9.610/98. Em que pese isto, não se pode também, haver a equiparação entre os usuários legais e os usuários de produtos irregulares! Deste modo, indaga-se novamente, qual seria a indenização cabível ao autor, a ser pago pelo usuário de programas de computador sem o devido licenciamento, ante a ausência determinação legal clara?

         Ronald Dworkin em seu livro Levando os Direitos a Sério, critica intensamente o pensamento positivista, que defende que o magistrado deve possuir poder discricionário para decidir a lide, podendo escolher, dentre as diversas possibilidades de interpretação da norma, a que entender mais adequada, senão for possível a simples aplicação da regra jurídica ao caso em analise ^[17].

         Deste modo, defende Dworkin, que o juiz diante de uma lacuna normativa, ou de normas vagas ou indeterminadas deverá, no âmbito da pretensão da lide, decidir de maneira a não privar as partes daquilo a que eles têm direito, utilizando para tal, princípios individuais oriundos da norma jurídica, devendo estabelecer o conteúdo moral de sua decisão, e não decidir de forma que melhor lhe convier, tendo assim uma só decisão correta para cada caso.

         A partir de tais considerações, não podemos olvidar que a Constituição Federal garante, nos termos do art. 5, inciso V, o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. É certo que tal princípio deve ser observado no presente caso.

         Destarte, cumpre trazer à baila a inteligência do art. 102 da Lei dos Direitos Autorais:

         Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível.

         A determinação legal contida no art. 102, "sem prejuízo da indenização cabível", demonstra não estar limitada à indenização devida ao proprietário intelectual da obra utilizada indevidamente, ao art. 103 caput e parágrafo único da Lei 9.610/98, conforme ressaltou em seu voto a Ministra Nancy Andrighi ^[18], no julgamento do Recurso Especial n º 768.783/RS pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, cujo trecho segue descrito abaixo:

         A irresignação, contudo, é quanto à condenação da sentença e do acórdão no sentido de que o preço dos programas deve ser multiplicado por cinco, sob o fundamento de não haver respaldo legal para permitir ao juiz e ao Tribunal condenar com agravamento da sanção.

         Todavia, a afirmação não prospera ao se perfazer uma leitura panorâmica no Capítulo atinente às sanções civis da Lei nº 9.610/98. O disposto no art. 102, que abre a disciplina sancionatória, concede ao titular da obra a denominada "indenização cabível ", assim, como se vê, a sanção não é restrita aos limites do art. 103, caput.

         É curial, no âmbito da responsabilidade civil, o uso técnico da palavra indenização no sentido jurídico, portanto, leia-se nela embutida todos os itens que devem ser considerados para compensar, adequadamente, um dano sofrido.

         Sob esta perspectiva, fica evidente que o pagamento tão-somente do valor dos programas de computador que foram contrafaceados não indeniza, necessariamente, todos os prejuízos suportados pela vítima, tais como, dano material, dano moral e lucros cessantes.

         É certo assim, que o art. 102 da Lei de Direitos Autorais, permite que a indenização seja fixada no seu justo valor, correspondendo, de um lado, à inegável utilidade do programa e, de outro, ao ganho certamente expressivo, obtido pelo usuário irregular, ainda que não o tenha comercializado, sem prejuízo do pagamento dos valores dos programas encontrados.

         Deste modo restaria ao Juiz, verificando caso a caso o arbitramento da indenização cabível a título de reparação civil ao autor, quando da constatação do uso irregular de sua obra, analisando os ganhos e as perdas das partes com o uso sem o devido licenciamento, sendo certo somente que a indenização não pode se limitar a forma descrita no caput do art. 103 da Lei dos Direitos Autorais.

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4. Conclusão

         O presente artigo buscou responder ao questionamento da aplicação da indenização cabível, pelo uso irregular de programas de computador, sem fins comerciais, na hipótese de conhecido o numero exato de softwares "piratas" em uso.

         Para tanto, foi feito uma análise do uso regular do software no Brasil, por meio das legislações correspondentes, bem como da responsabilidade civil no nosso ordenamento pátrio.

         Assim sendo, preenchidos os requisitos para a aplicação do dever de indenizar, conclui-se que deve ser aplicado ao usuário de programa de computador sem o devido licenciamento, além do pagamento do valor de mercado de cada programa encontrado em situação irregular, por força do caput do art. 103 da Lei dos Direitos Autorais, indenização com fulcro no disposto no art. 102 da lei supracitada, visando assim diferenciar o usuário legal do software do ilegal, valorando-se a indenização com base no ganho auferido pelo uso do programa de computador não licenciado, bem como o intuito de inibir a prática de produtos "piratas", cabendo assim ao Julgador em sua análise pormenorizada dos autos, julgar caso a caso com as suas particularidades objetivando assim garantir a efetiva prestação jurisdicional perseguida pelas partes.

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Referências Bibliográficas

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         Quarto Estudo Global Anual sobre Pirataria de Software da BSA – IDC. Disponível em: <http://www.bsa.org/globalstudy>. Acesso em 12.01.08.

         THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano Moral. São Paulo: Juarez de Oliveira, 4ª ed. 2001.

         VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

         Superior Tribunal de Justiça – Disponível em: http://www.stj.gov.br.

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Notas

1. POLI, Leonardo Macedo. Direitos de Autor e Software. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. P. 9.
2. Há, atualmente, três modalidades de licença de softwares, e vários tipos de licenciamento, dependendo, este ultimo, do usuário final do produto.

         As modalidades de licença de software são: Full, Upgrade e Update.

         Programa Full é o software original, em sua integralidade; Upgrade é a atualização de um produto full, seja no acréscimo de funções, seja no aumento da capacidade do produto full, de tal forma que o upgrade, mesmo não sendo um produto novo, pode ser tecnicamente diferente, ainda que mantendo a quase totalidade das funcionalidades do produto full,que lhe deu origem; Update é o mero aperfeiçoamento dos programas, ou ainda, em relação à interação com outros programas – do mesmo ou de outro fabricante – sejam full ou upgrades, porém sem mudança estrutural no mesmo.

         Quanto ao licenciamento, é importante observar que o programa full tem uma licença com valor em si mesma, que não exige, para sua validade, qualquer outra formalidade.

         Por sua vez, o Upgrade necessita de uma licença especial, que não tem valor sozinha, para cuja a validade requer-se que o cessionário detenha previamente os direitos de uso de uma licença full daquele programa, considerando-se juridicamente inexistente o licenciamento de um upgrade sem a existência simultânea de uma licença full do mesmo produto.

         Sendo estas as classificações de licença de uso de um programa de computador, seria necessário ainda, verificar qual o tipo de usuário final, para que assim seja possível determinar o tipo de licença ao usuário.

         Por outro lado, a licença do update não e algo que o cessionário deve adquirir, mas que tem o direito de receber gratuitamente, desde que detenha os direitos de uso do programa que esteja sendo atualizado com corrigido.

         Quanto ao licenciamento existem vários tipos, dentre os quais encontram-se o licenciamento individual, em versões atuais e anteriores, por servidor, por nós, por estações e por usuário.

3. ORRICO JÚNIOR, Hugo. Pirataria de Software. 1 ed. São Paulo: Ed. Do Autor, 2004. p.67
4. No âmbito penal, a ação principal é quase sempre o oferecimento de uma queixa crime, por se tratar de em tese de crime de ação penal privada, contra um ou mais pessoas físicas, pois salvos algumas exceções, as pessoas jurídicas não respondem na esfera penal por crimes no Brasil.
5. ORRICO JUNIOR. Hugo. Pirataria de Software. 1 ed. São Paulo: Ed. do Autor, 2004. p. 21
6. Quarto Estudo Global Anual sobre Pirataria de Software da BSA – IDC. Disponível em: <http://www.bsa.org/globalstudy>. Acesso em 12.01.08.
7. PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade Civil. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 10.
8. Na responsabilidade contratual, por haver vínculo entre as partes, que estão ligadas por uma relação obrigacional, o seu fato gerador é a inexecução da obrigação. Ocorrerá responsabilidade contratual nos casos de inadimplemento ou mora da obrigação.
9. Já a Responsabilidade Civil Extracontratual pode ser conceituada como "quando se atribui a um sujeito o dever de assumir conseqüências de um evento ou de uma ação". Ressaltamos que essas conseqüências devem restar danosas para a vítima.
10. VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003: p. 22.
11. VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas. 2003. p. 20.
12. DIAS. José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
13. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Direito Autoral e Responsabilidade Civil. Disponível em < http://www.estacio.br/graduacao/direito/publicacoes/dir_artarc.asp> Acesso em 06.01.08.
14. GROSSI, Bernardo Menicucci. Legislação não pune utilização indevida de software. Disponível em: <http://www.ibdi.org.br/index.php?secao=&id_noticia=266&acao=lendo>. Acesso em 06.10.08.
15. HAMMES, Bruno Jorge. O direito da propriedade intelectual subsídios para o ensino. – 2 ed – São Leopoldo: Unisinos, 1998. p. 151.
16. BITTAR, Carlos Alberto Bittar. Direito de Autor. 3ª ed., Forense Universitária, Rio de Janeiro: 2001, p. 143.
17. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.127.
18. (REsp 768.783/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 25.09.2007, DJ 22.10.2007 p. 247).

 

         Sumário: 1. Linhas Gerais; 2. Ordo Iudiciorum Privatorum; 3. Período da Cognitio extra ordinem; 4. O fenômeno da judicialização da jurisdição.

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1.Linhas Gerais

         O ser humano, como qualquer outro animal, tem como instinto a necessidade de reunião com seus semelhantes no afã de possibilitar maior facilidade para subsistência e proliferação da espécie.

         Tal característica gerou o que se convencionou chamar de comunidades, que quando atingiram certo grau de desenvolvimento receberam o nome de sociedade.

         O agrupamento de seres humanos em comunidades provoca relação entre uns e outros. E destas relações, consequentemente, surgem conflitos de interesses, pois o ser humano é, por sua natureza, insatisfeito. Destarte, sempre existiram regras para a determinação da conduta das pessoas ^[01].

         O direito é ferramenta utilizada pelos grupos sociais, primordialmente para exercer o controle social. A comprovação do brocardo jurídico ubi societas, ibi ius pode ser realizada pela experiência empírica, que deixa clara a importância e o fundamento do direito nas sociedades em geral.

         Sobre as sociedades primitivas ^[02] é interessante notar que se organizavam por normas originadas pelo núcleo familiar, principalmente no que se refere às crenças religiosas, aos sacrifícios e também ao culto aos mortos. Os sacerdotes exerciam um poder enorme na organização estatal, sendo verdadeiros legisladores e executores da lei.

         "O receio da vingança dos deuses, pelo desrespeito aos ditames, fazia com que o direito fosse respeitado religiosamente. Daí que, em sua maioria, os legisladores antigos (reis sacerdotes) anunciaram ter recebido as leis do deus da cidade. De qualquer forma o ilícito se confundia com a quebra da tradição e com a infração ao que a divindade havia proclamado." ^[03]

         A resolução dos conflitos nesta época era realizada de duas maneiras: a) pela autocomposição, entendida como o acordo entre os sujeitos interessados num mesmo bem da vida, pela desistência, submissão ou transação; b) pela autodefesa.

         Esta última forma de resolução de conflitos é que nos interessa pontualmente. José Eduardo Carreira Alvim, bebendo da lição de Alcalá-Zamora y Castillo, ensina que aquele que pretendesse determinado bem da vida e encontrasse obstáculos à realização de sua pretensão, removê-los-ia por seus próprios meios, afastando através da força ou da galhardia aqueles que se pusessem em seu caminho. Imperava, segundo sua opinião, a lei do mais forte, uma vez que o conflito era resolvido pelos próprios sujeitos nele envolvidos ^[04].

         Neste sentido, Cintra, Grinover e Dinamarco, partindo da perspectiva de que nos primórdios inexistia um estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade de qualquer um deles, entendem que a autotutela (autodefesa) deve ser conceituada da seguinte forma:

         "Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. A própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada e, quando o Estado chamou para si o jus punitionis, ele o exerceu, inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas." ^[05]

         Na autotutela, um dos litigantes toma para si a posição do juiz da causa ^[06] e julga o litígio, logicamente a seu favor e impõe coercitivamente sua decisão ao outro litigante. Existe verdadeiro julgamento in re propria, sendo sempre vencedor aquele que é mais forte, astuto, inteligente, perspicaz etc. Consiste em decisão de cunho egoístico que afirma perante a sociedade o "costume" sob a ótica dos vencedores, dos mais fortes e poderosos.

         "Quando, pouco a pouco, os indivíduos foram-se apercebendo dos males desse sistema, eles começaram a preferir, ao invés da solução parcial dos seus conflitos (parcial = por ato das próprias partes), uma solução amigável e imparcial através de árbitros, pessoas de sua confiança mútua em quem as partes se louvam para que resolvam os conflitos. Esta interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. E a decisão do árbitro pauta-se pelos padrões acolhidos pela convicção coletiva, inclusive pelos costumes. Historicamente, pois, surge o juiz antes do legislador." ^[07]

         A limitação do exercício da autotutela sempre foi uma preocupação para todas as comunidades. A seguir, analisaremos a estruturação destes limites no direito processual romano.

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2."Ordo Iudiciorum Privatorum" ^[08]

         Cruz e Tucci e Azevedo ensinam que deve ser afastada a obsoleta idéia de que o processo romano nasceu com base na vingança privada. A doutrina romanística atual entende, de forma praticamente unânime, que desde início da civilização romana havia certa medida de intervenção estatal limitadora, rectius, exterminadora de qualquer meio de resolução de conflitos através da autotutela ^[09].

         A fase conhecida como ordo iudiciorum privatorum é concebida como a junção entre o direito romano arcaico (legis actiones) e o direito romano clássico (per formula).

         O período das legis actiones – ações da lei – (754 a.C. até 149 a.C.) representava o direito romano clássico, regulado essencialmente pela Lei das XII Tábuas (ano 450 a.C.), no qual havia verdadeira identidade entre a actio (ação) e a legis (lei) ^[10].

         Do nascimento de Roma (754 a.C.) até o início da República Romana (509 a.C.), o rex (rei), chefe supremo e vitalício, detinha em suas mãos, como único detentor da potestas publica, os poderes religiosos, militares e civis, legitimando-o a julgar em primeira e última instância, exclusivamente, todos os conflitos de interesses a ele apresentados.

         Na época da monarquia romana, havia um intenso relacionamento entre a religião (fas) e o direito (ius), tanto que a produção normativa, em geral, estava a cargo dos sacerdotes, que auxiliando o rex ditavam os comportamentos esperados dos cidadãos, bem como o solene ritual que deveria ser observado pelos demandantes perante o rex, magister poppuli ^[11].

         Com a queda da monarquia romana e o início da república a forma de realização de justiça foi completamente modificada: o rex foi substituído pela magistratura (magistratus publici populi romani). A novel estrutura, dividida em diversos órgãos, exercia o imperium e também a iurisdictio, mas de forma mais limitada do que acontecida com o rex.

         Ovídio A. Baptista da Silva, bebendo das lições de Francesco De Martino, ensina que a iurisdictio dos magistrados, nomeadamente do pretor, deve ser compreendida, exclusivamente, como a função de declaração do direito e não de julgamento da causa do processo ordinário, função completamente distinta das demais desempenhadas pela autoridade estatal, tais como as stipulationes praetoriae, os interditos, a restitutio in integrum, a missio in possessionem, etc ^[12].

         No procedimento da ordo iudiciorum privatorum a declaração do direito era um ato de autoridade estatal (pretor) que afirmava qual era a lei (sentido lato – norma jurídica) aplicável à controvérsia, enquanto a resolução da causa, ou seja, o exame do conflito e a pacificação do litígio através da aplicação da lei determinada pelo pretor, era realizada pelo iudex, cidadão romano, que não fazia parte da magistratura ^[13].

         "É provavelmente a partir desse momento que o procedimento, apresentando uma discrepância qualitativa de funções, se desenrolava em duas fases distintas: in iure, diante do pretor, incumbindo-lhe organizar e fixar os termos da controvérsia; e, em sequência, apud iudicem, perante o iudex unus, ou, nas controvérsias entre romanos e estrangeiros, diante do tribunal dos recuperadores; ou ainda, nas questões sobre sucessão hereditária, perante o tribunal dos centumviri. O iudex, cidadão romano, tomando conhecimento do litígio a ele submetido, julgava soberanamente, em nome do povo romano, não estando, por isso, subordinado a qualquer órgão postado em superior grau hierárquico." ^[14]

         Tanto a atividade do pretor, na fase in iure, quanto a atividade do iudex, na fase apud iudicem, eram de natureza jurisdicionais. Gaetano Scherillo defende esta tese, afirmando que quem ius dicit é sempre o magistrado, indicando a norma legal a ser aplicada depois pelo iudex na sentença. A sentença, em si, seria apenas o último momento na formulação da regra legal a incidir no caso concreto; e somente como ato final da concreção da norma poder-se-ia dizer que a sententia era um ato jurisdicional ^[15].

         A esta forma de resolução de conflitos, através do processo ordinário na fase da ordo iudiciorum privatorum, deu-se o nome de arbitragem obrigatória, desenvolvida sempre em duas fases conforme citado.

         Diga-se que a fase in iure concluía-se com a celebração da litis contestatio, entendida como um "comportamento processual das partes, dirigido a um escopo comum, qual seja o compromisso de participarem do juízo apud iudicem e acatarem o respectivo julgamento" ^[16] pelos litigantes.

         A arbitragem obrigatória surgia como a principal forma de resolução de conflitos na República Romana, em detrimento da autotutela, que desde os primórdios de Roma era vedada aos litigantes, ainda mais após o surgimento da Lei das XII Tábuas, pelo menos durante a cognição da causa.

         O período per formula, também chamado de período formulário (149 a.C. até 209 d.C.), introduzido pela lex Aebutia (149 -126 a.C.) e oficializado definitivamente pela lex Julia privatorum (17 a.C.), aplicado de modo esporádico até a época de Diocleciano (285-305 d.C.) ^[17], era caracterizado por um rito mais seguro e menos rigoroso do que o do período das ações da lei.

         "Fórmula, diminutivo de forma, é palavra grega que significa modelo. Fórmula, portanto, é um autêntico modelo abstrato pelo qual se propicia litigar por escrito, em conformidade com os esquemas jurisdicionais previstos, pelo direito honorário, no edito do pretor.

         A expressão processo formular – salienta Pugliese – é encontrada nas Institutas de Gaio, que aludia a agere, litigare per formulam ou per formulas (4.30), em contraposição ao agere ou petere per legis actiones." ^[18]

         A arbitragem obrigatória no período formulário ganhou inovações. Enquanto no período das ações da lei o procedimento era imerso de formalidades e ritos sacro-legais, herança do rex, magister populi, o processo civil do período formulário era menos formalista, mais ágil e funcional que seu antecedente. Além do que, contava com um elemento de segurança jurídica muito mais robusto do que o do período das ações da lei, senão vejamos: o processo passou a ser parcialmente escrito, uma vez que a fórmula retirou o caráter essencialmente oral do procedimento das ações da lei.

         Outra diferença significativa era a de que, no período das legis actiones, quem tinha a prioridade na escolha do iudex eram as partes, os litigantes, que escolheriam um árbitro de sua confiança e, apenas se não houvesse acordo entre eles, o pretor nomearia um iudex que gozasse da confiança da autoridade estatal. Já no período formular, competia exclusivamente ao pretor a escolha do iudex, sempre pessoa de sua confiança, demonstrando claramente a intenção intervencionista do Estado na resolução dos conflitos intersubjetivos.

         A fase in iure ganhou um novo ato, a redação da fórmula, que era realizado no mesmo instante da nomeação do julgador da causa. A fórmula, como se sabe, deveria conter os elementos necessários ^[19] para que o iudex pudesse desempenhar suas funções, isto é, a de conhecer e julgar a lide.

         Importante frisar que durante o período formular houve uma profunda modificação política e administrativa em Roma, devido aos evidentes avanços do sistema processual.

         Mesmo com a transformação da República no Império Romano, o procedimento formulário estendeu-se por mais de 200 anos. Entretanto, em 17 a.C., com a reorganização do ordo iudiciorum pela lex Julia privatorum, as causas que se fundavam nas normas do ius honorarium não estariam mais sobre a competência do iudex.

         "Mais importante do que essa modificação na órbita do processo privado, foi a unificação das instâncias: com a ingerência da cognitio extraordinária do princeps ou de seus delegados, em determinadas causas que careciam de tutela jurídica, o procedimento, até então obrigatoriamente bipartido, passa a desenrolar-se, desde sua instauração, até o final, diante de uma única autoridade estatal (magistrado-funcionário). Assim, a decisão do magistrado, no novo sistema processual, não mais coresponderá a um parecer jurídico (sententia) de um simples cidadão autorizado pelas leis, mas, sim, a um comando vinculante de um órgão estatal." ^[20]

         Este foi o primeiro passo para a judicialização da jurisdição, entendida como o monopólio da atividade jurisdicional pelo Estado, que, durante o Império Romano, ocorreu no período da cognitio extra ordinem.

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3.Período da "Cognitio Extra Ordinem"

         Conforme percebe Arruda Alvim, o processo da cognição extraordinária (209 a.C. até o final do Império Romano) pautava-se pelo agigantamento do Estado-Juiz e a conseqüente ingerência estatal no processo, desde o início do litígio até a sentença final ^[21].

         Como dantes asseverado, o embrião do período da cognitio extraordinaria foi a lex Julia, que criou a unificação das instâncias bipartidas em apenas um órgão judicial e estatal.

         A iurisdictio, antes dividida entre a atividade do pretor e a do iudex, agora concentra-se nas mãos do Estado, representado por um magistrado-funcionário, competente para a resolução dos litígios de natureza privada.

         Muitos atribuem à passagem do período formular ao período da cognitio extraordinaria um verdadeiro avanço processual, pois o instrumento para resolução de conflitos (processo) sofreu reformulações que possibilitaram a investigação da causa de forma mais adequada pelo julgador. Com a morte de Dioclesiano em 305 d.C., a arbitragem foi completamente extinta do direito romano, entrando num ostracismo que perdurou por mais de um milênio.

         "Esse sistema perdurou por muito tempo (já com a jurisdição estatal da cognitio extra ordinem), até que, após o retrocesso derivado das invasões bárbaras (século das trevas = período do feudalismo), se foi retomar timidamente na Idade Média, notadamente nas penínsulas itálica e ibérica, a evolução jurídica no tocante a ação, processo e direito. Nesta fase, já se reconhecia ao réu o direito a contraprova (princípio do contraditório). A sentença era uma decorrência dos fatos provados. A sentença só afetava as partes. Já existia o recurso de apelação. Aqui o processo já passara a ser visto como instrumento de realização de um Direito, todavia sem lhe ser independente." ^[22]

         Não temos como objetivo realizar um exame aprofundado do período da extraordinaria cognitio, pretemos somente demonstrar que ele foi o início da construção dos processos modernos e do ideal de monopólio da jurisdição pelo Estado, exercido por seus órgãos, exclusivamente; diga-se, por aquele dotado da função de julgar, a magistratura.

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4.O Fenômeno da Judicialização da Jurisdição

         Após um período de retrocesso – processo civil romano-barbárico ^[23] – o processo voltou a ser utilizado como ferramenta de resolução de conflitos, tal qual acontecia no período da cognitio extraordinaria.

         Os períodos dos glosadores (1100 até 1271) e pós-glosadores (1271 até 1400) foram essenciais para a reconstrução dos conceitos criados pelo processo civil romano, que revisitados e readequados possibilitaram a estruturação do embrião de nosso processo civil.

         Com a gradativa formação dos Estados, como hoje os concebemos, ocorrida entre o século XV e XVI, organizados, via de regra, em monarquias, ocorreu o fenômeno de concentração da administração, da legislação e da jurisdição na estrutura estatal.

         O absolutismo, nascido a partir da crise em que mergulhou o feudalismo, defendia que uma pessoa, o Rei, Senhor Absoluto, deveria concentrar todo o poder do Estado em suas mãos, em razão da delegação dos poderes de Deus diretamente ao monarca, para que governasse na Terra.

         Diversos pensadores justificaram o ideal Absolutista, dentre eles podemos citar: Nicolau Maquiavel (1469-1527), Jean Bodin (1530-1596), Thomas Hobbes (1588-1679) e J. Bossuet (1627-1704).

         A citada institucionalização da justiça seguia estrutura ditada pelo Despota, considerado, sempre, o senhor supremo de todos os poderes, inclusive do jurisdicional.

         Logicamente que o Absolutista não era o juiz de fato de todas as causas, mas delegava parcela deste poder a determinados sujeitos, sempre pertencentes à nobreza ou ao clero, tais como os duques, os barões, os bispos e os cardeais. Todavia a todo instante poderia avocar o julgamento de qualquer litígio, salvo aqueles provenientes da Santa Inquisição, decidindo-o em primeira e última instância, privilegiando, em regra, aquele com que tivesse maiores afinidades ou interesses.

         As revoluções liberais, inspiradas pelo iluminismo, aboliram o absolutismo, constituindo um novo ideal de governo, qual seja, o liberalismo. O poder real, a partir deste instante, está limitado por uma Constituição e pelo Parlamento.

         Charles-Louis de Secondat, aristocrata francês, mais conhecido como Charles de Montesquieu ^[24], é até hoje apontado como o principal pensador da divisão das funções do poder estatal em três categorias: executivo, legislativo e judiciário.

         "A proposta da separação dos poderes tinha duas bases fundamentais, inicialmente à proteção da liberdade individual e de outro lado aumentar a eficiência do Estado, haja vista uma melhor divisão de atribuições e competências tornando cada órgão especializado em determinada função. Todo este ideal que fora resistido de início teve como objetivo à época diminuir o absolutismo dos governos." ^[25]

         A teoria conhecida como tripartição dos poderes, ou como a intitulou Montesquieu, teoria da separação dos poderes, foi a grande responsável pela judicialização da jurisdição.

         Com o objetivo de ceifar o poder absoluto na mão do monarca, era necessário pulverizar o poder estatal em diversas frentes, primando, no caso da jurisdição, pelo exercício por um órgão independente, cujos agentes colocar-se-iam na posição de imparcialidade, com o fito de realizar a pacificação social de acordo com as normas criadas pelo próprio Estado.

         Surgia, então, a figura do Estado-juiz, entendido como órgão monopolizador da função jurisdicional, derivado diretamente do poder estatal. Desde então, o Estado é visto como senhor absoluto da função jurisdicional, por decorrência do próprio conceito de soberania herdado ainda do Estado absolutista. Ninguém, além do juiz estatal, pode exercer jurisdição sobre o território do Estado.

         Essas são as premissas históricas que estabeleceram o conceito atual de jurisdição.

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Notas

1. Antônio Carlos Wolkmer ensina que cada sociedade ou comunidade envida esforços para assegurar a ordem social, criando e fazendo atuar normas de regulamentação essenciais, capazes de atuar como sistema eficaz de controle social. WOLKMER, Antônio Carlos. O direito nas sociedades primitivas, In: Fundamentos de história do direito, p. 17.
2. John Gilissen entende que este expressão deve ser utilizada para designar as civilizações mais arcaicas, principalmente as pré-históricas, entretanto, destaca que ainda hoje existem milhares de homens de vivem de acordo com a citada organização arcaica, tais como os aborígenes da Austrália ou da Nova Guiné, dos povos da Papuásia ou de Bornéu, de certos povos índios da Amazônia do Brasil, etc. (GILISSSEN, John. Introdução histórica ao direito, p. 33)
3. WOLKMER, Antônio Carlos. O direito nas sociedades primitivas, In: Fundamentos de história do direito, p. 19
4. ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo, p. 11
5. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, et alli. Teoria Geral do Processo, p. 21
6. Alcalá-Zamora y Castillo as notas essenciais da autotutela, quais sejam: ausência de juiz distinto das partes litigantes, e a imposição da decisão por uma das partes à outra. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Processo, autocomposición u Autodefesa, p. 53
7. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, et alli. Teoria Geral do Processo, p. 22. As duas formas pacíficas de resolução de conflitos existentes até este instante, autocomposição e arbitragem facultativa, limitavam-se simplesmente à declaração de existência ou inexistência de um direito, a execução do acordo ou da decisão do árbitro continuava dependendo da autotutela. Ao contrário do que muitos pensam, a conhecida Lei do talião, estabelecida pela expressão "olho por olho, dente por dente", prescrita no Código de Hamurabi (ano 1.694 a.C.), no reino da Babilônia, tinha como função impedir que as pessoas fizessem justiça de mão própria, principalmente no que se refere aos crimes e aos delitos em geral, via de regra, sancionados com a pena de morte (uma vida por uma vida), aplicada pelo juiz, nomeado pelo rei. Já nesta época houve uma crescente delimitação da autotutela como forma de resolução de conflitos entre indivíduos, sendo que o rei concentrava em suas mãos o poder de julgar seus súditos.
8. O período do ordo iudiciorum privatorum diz respeito apenas e tão somente dos juízos privados (iudicia privata), uma vez que o processo penal (iudicia publica) era completamente distinto da organização processual ora examinada.
9. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p.42
10. José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo ensinam o significado da expressão legis actiones: "Observa-se, no preâmbulo da exposição de Gaio (I., 4.11), que as ações da lei eram de uso frequente entre os antigos – qui in usu veteres habuerunt –, e foram assim designadas porque se originaram de um texto legal (da lei das XII tábuas ou de outro), ou porque as situações jurídicas por elas tuteladas se fundavam em uma lei, cujas palavras deveriam ser cuidadosamente repetidas no formulário da actio." (TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p. 51)
11. Cfr. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p. 41
12. Cfr. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução, p. 26. "Somente o processo da actio, que se desenvolvia através do procedimento do ordo judiciorum privatorum, possuía natureza jurisdicional" (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução, p. 25), as demais atribuições do pretor eram de natureza decorrente do imperium, do ato de ordenar.
13. "A ‘composição da lide’, realizada através de um decidere confiado a um iudex privado, como adverte De Matino (p. 218), está inteiramente fora do imperium, atribuído ao praetor, posto que, diz o romanista, ‘questo imperium nonè adoperato per attuare un’interpretazione o dichiarazione uficiale del diritto’ Esta interpretação ou declaração oficial do direito é que correspondia à jurisdição." (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução, p. 29)
14. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p. 43 e 44
15. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução, p. 32
16. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p. 98 e 99
17. Cfr. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p. 39
18. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p. 73 e 74
19. Resumo do editio formula e das postulationes do demandante e do demandado.
20. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p. 48.
21. ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, p. 46
22. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil, vol. I, p. 34.
23. Vide por todos: ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol. I, p. 47 e 48; ALVIM, Arruda. Direito processual civil, vol I, p. 146 à 153; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil, vol. 1, p. 34 e 35.
24. MONTESQUIEU, Charles de. O espírito das leis, passim
25. SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. A separação dos poderes, as concepções mecanicistas e normativas das constituições e seus métodos interpretativos. Jus Vigilantibus, Vitória, 21 ago. 2004. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/2182>. Acesso em: 30 mar. 2005