Com o fim de analisar as alterações provocadas em razão da edição da Lei n. 12.015/2009, apresenta-se o seguinte estudo em relação aos crimes de estupro e estupro de vulnerável, bem como a respeito da natureza jurídica da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual.

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1. Estupro

         Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: 

         Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 

         § 1^o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: 

         Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 

         § 2^o  Se da conduta resulta morte: 

         Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

         a) Redação anterior:

         Estupro

         Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

         Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos

         Atentado Violento ao Pudor

         Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

         Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos

         Formas qualificadas

         Art. 223 - Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave:

         Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

         Parágrafo único - Se do fato resulta a morte:

         Pena - reclusão, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos. 

         b) Observações:

         - houve uma fusão dos arts. 213 CP e 214 CP, com a consequente revogação do art. 214 CP. Assim, a conduta antes considerada atentado violento ao pudor agora passa a fazer parte do crime de estupro;

         - não há distinção de gênero, tanto no que se relaciona ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo do crime. Relembra-se que, o estupro era tipificado como "constranger mulher" e agora passa a ser "constranger alguém". Em síntese, o homem pode ser doravante vítima de crime de estupro, inclusive na singular hipótese de ser constrangido por uma mulher à prática de conjunção carnal (antes configurava tão-somente o crime de constrangimento ilegal – art. 146 CP);

         - o tipo penal, para alguns, passa a ser considerado de ação múltipla ou de conteúdo variado (haveria duas modalidades de realização do delito: constranger a ter conjunção carnal, no primeiro caso, e constranger a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, na última parte). Para outros, o crime de estupro ainda persistirá como de ação única: o núcleo do tipo, ao contrário do que ocorre com os crimes de ação múltipla, é singular (o núcleo do tipo é "constranger", apenas). Em qualquer caso, a pluralidade de condutas não implicaria pluralidade de crimes, ao contrário do que antes ocorria no confronto entre estupro e atentado violento ao pudor;

         - tipo penal "misto alternativo" ou "misto cumulativo"? Outra divergência que ocorrerá, a depender da resposta ao item anterior, relaciona-se com a distinção entre "tipo penal misto alternativo" e "tipo penal misto cumulativo". Na primeira hipótese, ainda que incorra o agente em mais de uma conduta responderá por uma só sanção: o agente que induz e depois instiga a vítima a suicidar-se incorrerá em única sanção do art. 122 CP (o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 - tráfico de substâncias entorpecentes - é outro exemplo). Para os que assim se posicionarem, aquele que constrange a vítima, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal e depois pratica ato libidinoso diverso que não seja simples prelúdio da cópula (relação oral ou anal, conforme jurisprudência), responderá por crime único de estupro, devendo o juiz analisar tais circunstâncias na fixação da pena (deve ser a corrente majoritária na doutrina). No segundo caso, tipo penal "misto cumulativo", quando o mesmo tipo prevê figuras delitivas distintas, sem fungibilidade entre elas, caso o agente incorra em mais de uma deverá ser aplicada a regra do concurso de crimes (por exemplo: art. 242 CP). Para os que assim se posicionarem, o agente que constrange a vítima, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal e depois pratica ato libidinoso diverso que não seja simples prelúdio da cópula (relação oral ou anal, por exemplo), responderá em concurso material ou em continuidade delitiva. Argumentos favoráveis ao "misto alternativo": existência de núcleo do tipo comum ("constranger"); fusão dos tipos penais anteriores em um único tipo (art. 213 + art. 214 = novo art. 213 CP); os tipos "mistos cumulativos" possuem as suas distintas figuras separadas por ";" ou "e", enquanto que a utilização de "," ou "ou" são típicas de misto alternativo. Argumentos favoráveis ao "misto cumulativo": a alteração legislativa buscou reforçar a proteção do bem jurídico e não enfraquecê-lo; caso o legislador pretendesse criar um tipo penal de ação única ou misto alternativo não distinguiria a "conjunção carnal" de "outros atos libidinosos", pois é notório que a primeira se insere no conceito segundo, mais abrangente. Portanto, bastaria que tivesse redigido o tipo penal da seguinte maneira: "Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso". Visível, portanto, que o legislador, ao continuar distinguindo a conjunção carnal dos "outros atos libidinosos", não pretendeu impor única sanção em caso de condutas distintas;

         - possibilidade de crime continuado: é sabido que, em recente decisão o STF (HC 86.238), por maioria de votos, ratificou a impossibilidade de continuidade delitiva entre os crimes de estupro (art. 213 CP) e atentado violento ao pudor (art. 214 CP), preponderantemente por não compreendê-los crimes da mesma espécie - não se encontravam no mesmo tipo penal. Agora, desde que preenchidos os outros requisitos do art. 71 CP, não há mais óbice para a continuidade entre as condutas constantes do art. 213 CP, ainda que cometidas em dias diferentes com vítimas diferentes (com a mesma vítima e no mesmo contexto deverá ser observada, preliminarmente, a questão anterior - ação única ou múltipla, misto alternativo ou misto cumulativo;

         - retroatividade da lei mais benéfica: as consequências jurídicas são mais benéficas em relação à possibilidade de crime continuado e até mesmo de crime único, razão pela qual é aplicável aos crimes ocorridos anteriormente à vigência da lei, ainda que se encontrem em fase de execução da pena;

         - inexistência de abolitio criminis quanto ao crime de atentado violento ao pudor: a revogação de um tipo penal não implica, por si, em extinção da punibilidade. No caso, a conduta antes considerada atentado violento ao pudor (art. 214 CP) continua a ser criminalizada em outro tipo penal, sem solução de continuidade. Portanto, de acordo com o princípio da "continuidade-normativa típica" não há abolitio criminis se a essência do tipo penal continua presente em outro artigo e com outro nomen juris (art. 213 CP);

         - formas qualificadas: além de manter as formas qualificadas para os casos de lesão corporal grave ou morte (esta com alteração na pena em abstrato), inseriu nova circunstância que também qualifica o crime de estupro, a idade da vítima;

         - o equívoco na redação do §1º do art. 213 CP é evidente: "se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos". Ora, uma criança de 5 (cinco) anos é menor de 18 (dezoito) anos e uma mulher de 50 (cinquenta) anos é maior de 14 (catorze) anos. O que o legislador pretendeu qualificar é o fato de a vítima ser "menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze) anos". A correta interpretação não inviabilizará a aplicação da citada circunstância. Assim, se a vítima do estupro possuir idade de 15 (quinze) anos, por exemplo, será o estupro qualificado, com pena de 8 (oito) a 12 (doze) anos;

         - da mesma forma ocorrerá se da conduta resultar lesão corporal grave (desde que se trate de vítima maior de 14 (catorze) anos (se menor, aplica-se o art. 217-A, §3º, CP). Duas observações: se a vítima tiver idade entre 14 e 18 anos e sofrer lesão corporal grave a incidência da qualificadora é única, cabendo ao juiz observar a duplicidade de circunstâncias na fixação da pena-base. Por último, observa-se que a lesão corporal grave é culposa e não dolosa. Assim, trata-se de figura preterdolosa: estupro doloso (antecedente) e lesão corporal grave culposa (consequente). Se a lesão corporal grave for dolosa, aplica-se a regra do concurso material entre o crime de estupro (art. 213 CP) e o crime de lesão corporal grave (art. 129, §§ 1º e 2º, CP);

         - no que se refere ao resultado morte houve agravamento da pena em relação ao disposto anterior, uma vez que a pena passa a ser de 12 (doze) a 30 (trinta) anos enquanto a prevista anteriormente era de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos. Como observado no item anterior, o resultado morte é culposo e não doloso. Trata-se de figura preterdolosa: estupro doloso (antecedente) e morte culposa (consequente). Se a morte for resultante de dolo direto ou eventual, aplica-se a regra do concurso material entre o crime de estupro (art. 213 CP) e o crime de homicídio (art. 121 CP);

         - como os resultados morte e lesão corporal continuam a ser considerados formas qualificadas do estupro, não haverá alteração em relação aos réus que respondiam pelos resultados constantes do art. 225 CP (continuidade-normativa típica).

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2. Estupro de vulnerável

         Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: 

         Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 

         § 1^o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 

         § 2^o  (vetado) 

         § 3^o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: 

         Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 

         § 4^o  Se da conduta resulta morte: 

         Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

         a) Redação anterior:

         Presunção de violência

         Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima:

         a) não é maior de 14 (catorze) anos;

         b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

         c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

         b) Observações:

         - altera-se por completo o sistema de imputação típica para os casos antes abrangidos pela presunção de violência. Recorda-se que, no sistema anterior, se o agente mantivesse conjunção carnal com mulher "não maior de 14 anos" a ocorrência do estupro dependia da combinação do art. 213 CP com o art. 224 CP (estupro com violência presumida). Da mesma forma, se uma mulher com idade igual ou inferior a 14 anos fosse vítima de estupro mediante violência ou grave ameaça era prescindível a combinação com art. 224 CP, pois a hipótese era de violência real e não mais de presunção de violência, sem qualquer distinção no quantum da sanção.

         - agora, entretanto, abandona-se por completo o regime de presunção e insere-se tipo penal denominado "estupro de vulnerável" nos casos em que a vítima (a) possuir idade inferior a 14 (catorze) anos ou que, (b) por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, (c) por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

         - as hipóteses de presunção passam a ser elementares de um novo tipo penal, o que, em tese, elimina o dissídio existente a respeito de a presunção de violência ser absoluta ou relativa. Em síntese, manter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos é crime de estupro de vulnerável, sem possibilidade de discutir questões relacionadas com eventual consentimento, discernimento ou experiência sexual da vítima.

         - observa-se que, no regime de presunção de violência, a vítima não deveria ser maior de 14 (catorze) anos, enquanto que agora é necessário que seja menor de 14 (catorze) anos para configuração do estupro de vulnerável. A diferença óbvia relaciona-se com o dia do aniversário de 14 (catorze) anos. Antes, a conjunção carnal no dia do aniversário de 14 anos poderia configurar estupro. Atualmente, não mais, pois no dia do aniversario de 14 anos a vítima já não é menor de 14 anos.

         - críticas ao dispositivo: em primeiro, perdeu o legislador a oportunidade de compatibilizar o Código Penal com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei n. 8.069/1990). Melhor seria se a referência nos crimes contra a liberdade sexual passasse a ser a idade de 12 (doze) anos, limite entre a infância e a adolescência. Em segundo, a desproporcionalidade da pena é evidente. Se um rapaz de 19 anos mantiver conjunção carnal com a namorada de 13 anos a pena será de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Se uma adolescente de 15 anos for estuprada mediante grave ameaça ou violência, o estuprador sofrerá uma pena de 8 (oito) a 12 (doze) anos (213, §1º CP). Se aquele namorado do primeiro exemplo em determinado dia discutir por qualquer razão com a adolescente e, em explosão de ira, acabar por matá-la, receberá uma pena mínima de 6 (seis) anos (art. 121, "caput", CP), menor do que se mantiver conjunção carnal com o consentimento dela.

         - observa-se que, não há óbice para a ocorrência de erro no que se relaciona às circunstâncias que caracterizam o estupro de vulnerável. Portanto, se o agente, ao praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, estivesse convencido, por fundada justificativa, de que a vítima fosse maior de 14 (catorze) anos, o erro excluirá o dolo e, consequentemente, a adequação típica;

         - formas qualificadas: observa-se que, os resultados lesão corporal grave e morte são culposos e não dolosos. Assim, são figuras preterdolosas: estupro doloso (antecedente) e lesão corporal grave ou morte culposas (consequente). Se a lesão corporal grave ou a morte forem dolosas, aplica-se a regra do concurso material entre o crime de estupro (art. 217-A CP) e o crime de lesão corporal grave (art. 129, §§ 1º e 2º, CP) ou homicídio (art. 121 CP);

         - quanto à revogação do art. 224 CP, apreende-se que o art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos (LHC) estabelece que, "as penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal". Assim, o agente que praticasse o crime de extorsão mediante sequestro contra uma adolescente de 13 anos (uma das hipóteses do art. 224 CP) responderia pela extorsão mediante sequestro com aumento de pena de metade em razão do artigo em comento. Agora, entretanto, não há mais como referir-se às hipóteses do art. 224, pois revogado, razão pela qual o art. 9º da LCH não tem mais aplicação. Ressalta-se que, as condições de vulnerabilidade ou de hipossuficiência, então constantes do art. 224, foram ratificadas pelo legislador no tipo penal "estupro de vulnerável". Logo, é possível alegar que a revogação do art. 224 CP não se opera retroativamente. Resulta, por conseguinte, inaplicável doravante, sem possibilidade de retroagir;

         - finalmente, em relação à diferença ente as situações de vulnerabilidade e o elemento descrito no crime de "violação sexual mediante fraude" (art. 215 CP), qual seja, "ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima", constata-se que, há de se ter em mente que esse outro meio não poderá ser abrangido pelos conceitos de violência ou grave ameaça, bem como não poderá ter como vítima pessoa em estado de vulnerabilidade (menor de 14 anos ou que, por situação de enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência) – situações caracterizadoras do estupro de vulnerável (art. 217-A e §§, CP). Em síntese, pode-se afirmar a respeito da aludida expressão: a) é certo que não se confunde com a violência imprópria do 157 CP; b) também é óbvio que a adequação deverá ser obtida de forma residual, ou seja, nos casos não inseridos no art. 213 CP (violência e grave ameaça) e no art. 217-A, "caput" e §1º, CP; c) por último, apesar da péssima redação, acredita-se ser um caso de interpretação analógica. O "outro meio" deverá ser análogo ao meio antes mencionado (faude), como, por exemplo, a simulação, que não se confunde com a fraude e pode também ser considerado um vício de consentimento.

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3 Ação penal

         Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. 

         Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

         a) Redação anterior:

         Art. 225 – Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa.

         1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública:

         I – se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;

         II – se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

         § 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação.

         b) Observações:

         - houve relevantes alterações na natureza jurídica da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual.

         - antes, como regra, a ação penal era privada. Quando houvesse abuso do poder familiar a ação penal passava a ser pública incondicionada. Ainda mais, a carência econômica legitimava a propositura de ação penal pelo Ministério Público mediante representação da vítima.

         - agora, como regra, a ação penal é condicionada a representação, salvo nos casos em que a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

         - haverá polêmica a respeito da aplicação da Súmula 608 STF: "no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada". Entretanto, apesar de o legislador não ter ratificado a posição do STF, certo é que a nova redação do art. 213 não altera o fundamento utilizado para a edição da precitada Súmula (estupro como crime complexo), razão pela qual deve continuar a ser observada – se assim não for, o estupro de pessoa maior de 18 (dezoito) anos com resultado morte será condicionado à representação, o que se apresenta inconcebível.

         - aplicando-se a Súmula 608 STF serão de ação penal pública incondicionada: art. 213 "caput", quando praticado mediante violência, e parágrafos; art. 216-A, §2º; art. 217-A, "caput" e parágrafos; art. 218; art. 218-A; art. 218-B e parágrafos, todos do Código Penal;

         - ação penal pública condicionada à representação: art. 213, "caput", quando praticado mediante grave ameaça (é posição majoritária que, o estupro mediante grave ameaça não está abrangido pela Súmula 608 STF. Posição minoritária, porém mais adequada ao fundamento sumular, compreende que a grave ameaça nela estaria inserida. Para estes, a ação penal seria pública incondicionada); art. 215 e art. 216-A, "caput" todos do Código Penal.

 

         A recente Lei nº. 12.015/2009 alterou substancialmente o Título VII da Parte Especial do Código Penal, além de modificar também a Lei dos Crimes Hediondos e o Estatuto da Criança e do Adolescente.

         Neste trabalho vamos nos ater apenas às consequências desta alteração no que diz respeito ao exercício da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e nos crimes sexuais contra vulnerável, inseridos nos "Crimes Contra a Dignidade Sexual". Como se sabe, antes da alteração legislativa, em tais delitos, a ação penal era, em regra, de iniciativa privada, com apenas quatro exceções:

         a) se o delito era praticado com abuso do poder familiar ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador (ação penal pública incondicionada);

         b) se resultava, da violência empregada, lesão corporal grave ou morte (também ação penal pública incondicionada);

         c) se a ofendida ou seus pais não podiam custear as despesas de um processo penal sem privar-se dos recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família (ação penal pública condicionada à representação).

         d) se resultasse lesão corporal leve, aplicava-se o Enunciado 608 da súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual, "no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada." Este preceito sumular, aliás, não sofreu qualquer alteração com o surgimento do art. 88 da Lei nº. 9.099/95, segundo entendimento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal (HC 73.994-6 e HC 74.734-5) e pelo Superior Tribunal de Justiça:

         "RESP 171426/MG; 1998/0026220-2. Fonte: DJ DATA:01/04/2002 PG:00227 – Relator: Min. VICENTE LEAL. O estupro absorve as lesões corporais leves decorrentes do constrangimento, ou da conjunção carnal, não havendo, pois, como separar estas, daquela, para se exigir a representação prevista no art. 88, da Lei nº 9.099/95" (HC nº 7.910 - PB, Rel. Min. Anselmo Santiago, in DJ de 23.11.1998). A Súmula 608, do Supremo Tribunal Federal não perdeu vitalidade com a edição da Lei nº 9.099, de 1995."

         "HC 7910/PB; 1998/0063395-2. Fonte: DJ DATA:23/11/1998 - Relator: Min. ANSELMO SANTIAGO – O estupro absorve as lesões corporais leves decorrentes do constrangimento, ou da conjunção carnal, não havendo, pois, como separar estas, daquele, para se exigir a representação prevista no art. 88, da Lei nº 9.099/95."

         "O emprego de violência real para a consumação do delito de estupro, resultando em lesões corporais na vítima, configura crime complexo que atrai para si a aplicação do disposto no art. 101 do Código Penal e afasta a incidência do art 225 do mesmo código, porquanto as lesões corporais admitem ação penal pública incondicionada". (STF- HC 73411/MG- Rel. Min. Maurício Correa- DJ Data 03.05.96).

         Assim, com exceção destas quatro hipóteses, o exercício da ação penal dependeria sempre do oferecimento de queixa. A regra, portanto, era a ação penal de iniciativa privada. Agora, com a nova redação dada ao art. 225 do Código Penal, nos crimes definidos nos Capítulos I e II do Título VI (respectivamente, crimes contra a liberdade sexual e crimes sexuais contra vulnerável: arts. 213 a 218-B) a ação penal é sempre pública condicionada à representação, salvo se a vítima é menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável ^[01], quando, então, a ação penal será pública incondicionada.

         Antes de avançarmos no tema, é importante relembrarmos que a representação é uma condição específica de procedibilidade imposta ao exercício da ação penal em relação a determinados delitos; é uma manifestação de vontade externada pelo ofendido (ou por quem legalmente o represente ou seu sucessor) no sentido que se proceda à persecutio criminis. Em regra, esta representação "consiste em declaração escrita ou oral, dirigida à autoridade policial, ou ao órgão do Ministério Público, ou ao Juiz", como afirmava Borges da Rosa ^[02]. Porém, a doutrina e a jurisprudência pátrias trataram de amenizar este rigor outrora exigido, a fim que a representação tivesse traços mais informais e, conseqüentemente, mais consentâneos com a realidade.

         Assim, "a representação, quanto à formalidade, é figura processual que se reveste da maior simplicidade. Inocorre, em relação à mesma qualquer rigor formal", e esta "dispensa do requisito das formalidades advém da circunstância de que a representação é instituída no interesse da vítima e não do acusado, daí a forma mais livre possível na sua elaboração." ^[03]

         Cezar Roberto Bitencourt ensina que "a representação não exige qualquer formalidade, podendo ser manifestada mediante petição escrita ou oral. A única exigência legal é que constitua manifestação inequívoca do ofendido de promover a persecução penal." ^[04]

         Neste sentido, a jurisprudência é pacífica:

         "O Boletim de Ocorrência assinado por delegado de polícia, é documento hábil e vale como representação, pois nele se tem consubstanciada a vontade do titular da representação quanto a instauração do inquérito e providências em relação ao fato delituoso e seu autor." (TJSP - Rev. - Rel. Goulart Sobrinho - RT 557/315).

         "É legítima a atuação do Ministério Público se na polícia a vítima, em companhia do marido, deu parte do estupro que sofrera, conforme o BO, aliás, assinado pela vítima. Ademais, depois disso, o casal prestou declarações pormenorizadas sobre o estupro, em clara indicação de que representava para sua apuração e eventual punição." (TACRIM - SP - Rev. - Rel. Soares Pinto - JUTACRIM 73/36).

         "A notitia criminis levada pela vítima ao conhecimento da autoridade policial e reduzida a termo vale por uma representação perfeita e acabada." (TJPE - AC - Rel. Thomas Pessoa - RT 353/386).

         "STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 188.878 – RONDÔNIA (98/0068821-8) (DJU 29.10.01, SEÇÃO 1, P. 275, J. 09.05.01). RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES – A representação exigida pela Lei nº 9.099/95 não tem forma sacramental. É suficiente que o ofendido demonstre o animus e movimentar a ação penal, como, por exemplo, nomear assistente a acusação para participar de todos os atos do processo. 3. Recurso não conhecido."

         "STJ – HABEAS CORPUS Nº 20.401 – RJ (2002/0004648-6) (DJU 05.08.02, SEÇÃO 1, P. 414, J. 17.06.02) - RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES – Nos crimes de ação pública, condicionada à representação, esta independe de forma sacramental, bastando que fique demonstrada, como na espécie, a inequívoca intenção da vítima e/ou seu representante legal, nesta extensão, em processar o ofensor."

         Aliás, este é o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal (RT 731/522; JSTF 233/390; RT 680/429). No julgamento do Habeas Corpus nº. 88843, por unanimidade, os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, apesar de concederem a ordem de ofício (para afastar qualquer impedimento contra a progressão do regime prisional em favor de um condenado por atentado violento ao pudor com violência presumida), negaram, no entanto, o pedido formulado pela defesa por entender "que, de acordo com diversos precedentes da Corte, o entendimento firmado no STF é de que não se deve exigir a observância rígida das regras quanto à representação, principalmente quando se trata de crimes dessa natureza", segundo o relator, Ministro Marco Aurélio."

         Pois bem.

         Como já foi dito acima, a nova redação dada ao art. 225 do Código Penal estabelece que nos crimes definidos nos arts. 213 a 218-B a ação penal passou a ser pública condicionada à representação (regra), salvo quando a vítima é menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável, hipóteses em que a ação penal será pública incondicionada (exceção). Não há mais falar-se, portanto, em ação penal de iniciativa privada em tais crimes, salvo se subsidiária da pública (art. 29 do Código de Processo Penal c/c art. 5º. LIX, da Constituição Federal).

         A questão que ora se impõe é a seguinte: como proceder em relação aos processos em trâmite, ainda pendentes de sentença transitada em julgado? Em outras palavras: o novo art. 225 retroage, atingindo os processos relativos a crimes praticados anteriormente à sua vigência, ou, ao contrário, somente alcançará os feitos concernentes aos delitos praticados após a vigência da nova lei?

         É cediço que há dois princípios que regem o direito intertemporal em matéria criminal: a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu (art. 2°., parágrafo único do Código Penal e art. 5°., XL da Constituição Federal) e a lei processual penal aplica-se imediatamente (art. 2°. do Código de Processo Penal: tempus regit actum). O princípio da irretroatividade da lei penal, salvo quando benéfica, insere-se no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais da nossa Carta Magna, tendo força vinculante, "no sólo a los poderes públicos, sino también a todos los ciudadanos", como afirma Perez Luño ^[05], tendo também uma conotação imperativa, "porque dotada de caráter jurídico-positivo". ^[06]

         Assim, à vista desses dois princípios, haveremos de analisar o disposto no art. 225 do Código Penal. Desde logo, urge que procuremos definir a natureza jurídica da norma contida neste dispositivo legal (não confundir lei com norma jurídica): seria ela de natureza processual ou mista? Se admitirmos tratar-se de norma puramente processual (formal), não há que se falar, obviamente, em retroatividade; porém, se aceitarmos que é norma processual penal material (ou mista), é possível a retroatividade.

         Esta matéria relativa a normas híbridas ou mistas, apesar de combatida por alguns, mostra-se, a nosso ver, de fácil compreensão. Com efeito, o jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, após afirmar que "está em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material - que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais", adverte que dentro de uma visão de "hermenêutica teleológico-material determine-se que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da lei desfavorável e o da retroactividade da lei favorável." ^[07] Ele explica que tais normas de natureza mista (designação também usada por ele), "embora processuais, são também plenamente materiais ou substantivas." ^[08] Informa, ainda, o mestre português que o alemão Klaus Tiedemann "destaca a exigência metodológica e a importância prática da distinção das normas processuais em normas processuais meramente formais ou técnicas e normas processuais substancialmente materiais", o mesmo ocorrendo com o francês Georges Levasseur. ^[09]

         Feitas tais considerações, lembra-se que por lei mais benéfica não se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois "en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposición penal que desincrimine, que convierta un delito en contravención, que introduzca una nueva causa de justificación, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessário que se tenha em conta uma série de outras circunstâncias, o que implica em admitir que "la individualización de la ley penal más benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni. (grifo nosso) ^[10].

         Ora, uma norma que passou a exigir a representação para o exercício da ação penal em relação a alguns crimes tem um aspecto material, visto que o não oferecimento da representação acarretará a decadência e a extinção da punibilidade, matéria do Direito Penal (art. 107 do Código Penal); mas, é também norma processual, pois é uma condição de procedibilidade da ação penal (art. 38 do Código de Processo Penal).

         Destarte, nos processos em andamento, cuja ação penal iniciou-se mediante queixa não existe providência a ser tomada pelo Juiz de Direito, senão a marcha normal do procedimento, observando-se o principio do tempus regit actum, pois a nova disposição não aproveitaria ao réu: uma ação penal de iniciativa privada "é mais benéfica" (em tese) para o acusado que a ação penal pública, seja condicionada ou não (do ponto de vista da iniciativa). O mesmo raciocínio serve para aqueles casos em que o processo iniciou-se por denúncia (independentemente de representação) e a nova lei também não a exige.

         O problema surge naqueles casos em que a ação penal era pública incondicionada (alíneas "a", "b" e "d" supra) e passou a ser agora pública condicionada à representação (art. 225, caput, Código Penal). Obviamente que a situação é mais benéfica para o acusado, pois o início da persecutio criminis in judicio tornou-se mais difícil para o Ministério Público, passando a depender de uma condição específica de procedibilidade, não mais podendo agir de ofício (princípio da oficiosidade). Neste caso, entendemos que, tratando-se de norma processual penal material, deve ser aplicado o art. 2º. do Código Penal, ou seja, a retroatividade se impõe, atingindo os casos pendentes.

         Neste sentido, veja-se a lição de Carlos Maximiliano:

         "Quanto aos institutos jurídicos de caráter misto, observam-se as regras atinentes ao critério indicado em espécie determinada. Sirva de exemplo a querela: direito de queixa é substantivo; processo da queixa é adjetivo; segundo uma e outra hipótese orienta-se a aplicação do Direito Intertemporal. O preceito sobre observância imediata refere-se a normas processuais no sentido próprio; não abrange casos de diplomas que, embora tenham feição formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hipótese, predominam os postulados do Direito Transitório Material." ^[11]

         Comentando a respeito das normas de caráter misto, assim já se pronunciou Rogério Lauria Tucci:

         "Daí porque deverão ser aplicadas, a propósito, consoante várias vezes também frisamos, e em face da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposições legais mais favoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras de direito transitório, - estas excepcionais por natureza." ^[12]

         Outra não é a opinião de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:

         "Se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual." ^[13]

         Ressalva-se, apenas, a coisa julgada como limite a tudo quanto foi dito, pois se já houve o trânsito em julgado, não se pode cogitar de retroatividade havendo processo findo, além do que, contendo a norma caráter também processual, só poderia atingir processo não encerrado, ao contrário do que ocorreria se se tratasse de lei puramente penal (lex nova que, por exemplo, diminuísse a pena ou deixasse de considerar determinado fato como criminoso), hipóteses em que seria atingido, inclusive, o trânsito em julgado, por força do art. 2º., parágrafo único do Código Penal ^[14].

         Mutatis mutandis, enfrentando esta questão, o Supremo Tribunal Federal decidiu:

         "O art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposições da lei dos Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2º do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réus contidas nessa lei." (STF – ADI 1.719-9 – rel. Joaquim Barbosa – j. 18.06.2007 – DJU 28.08.2007, p. 01).

         Mas, há ainda outro óbice a ser ultrapassado.

         Qual o prazo para esta representação (agora uma verdadeira condição específica de "prosseguibilidade")? Deveria a nova lei ter estabelecido um prazo para tais hipóteses, em uma disposição de caráter transitório. Não o fez. Logo, há uma lacuna a ser preenchida e duas normas que podem ser utilizadas por analogia: o art. 88 da Lei 9.099/95, que passou a exigir representação para as lesões leves e culposas, e o seu art. 91, in verbis: "nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência."

         Com efeito, tratando-se de situações similares e havendo lacuna a ser suprida, afigura-se-nos possível o recurso à analogia para que possamos estender "a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um tudo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos", na lição de Miguel Reale. ^[15]

         Também a propósito, Tércio Sampaio Ferraz Jr.:

         "Via de regra, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida com e para uma determinada facti species, é aplicável a uma conduta para a qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança." ^[16]

         Concluindo:

         Todo processo por tais delitos cuja ação penal iniciou-se por meio de queixa, nada a fazer; no entanto, se houve denúncia e não havia a necessidade de representação e agora passou a ter (art. 225, caput, CP), é preciso que se suspenda o curso do procedimento para que a vítima (ou seu representante legal ou seus sucessores) seja notificada para oferecê-la. Neste caso, o prazo para a representação, por analogia com o art. 91 da Lei nº. 9.099/95, será de trinta dias. Se o titular da representação, devidamente notificado, não o fizer, extingue-se a punibilidade pela decadência; se representar, o processo terá seguimento; se não for encontrado, aguarda-se o transcurso do prazo prescricional.

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Notas

1. Para efeitos da lei, considera-se pessoa vulnerável a vítima "menor de catorze anos ou alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência".
2. Processo Penal Brasileiro, Vol. I, p. 169.
3. Ação Penal nos Crimes Contra os Costumes, Geraldo Batista de Siqueira, p. 24.
4. Código Penal Comentado, Ed. Saraiva, 2002, p. 329.
5. Los Derechos Fundamentales, Madrid: Editora Tecnos, 1993, p. 67.
6. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Alberto Silva Franco, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 7ª. ed., 2001, p. 62.
7. Sucessão de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, págs. 219/220.
8. Ob, cit., p. 220.
9. Idem.
10. Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, Buenos Aires: Editora Ediar, 1987, págs. 463 e 464.
11. Direito Intertemporal, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.
12. Direito Intertemporal e a Nova Codificação Processual Penal, São Paulo: José Bushatsky, Editor, 1975, 124.
13. O Processo Penal em Face da Constituição, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.
14. Neste sentido, a lição de Ada e outros, Juizados Especiais Criminais, Ed. Revista dos Tribunais, p. 49.
15. Lições Preliminares de Direito, São Paulo: Saraiva, 19ª. ed., 1991, p. 292.
16. Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo: Atlas, 2ª. ed., 1994, p. 300.

 

         Gostaria de começar este artigo com a pergunta mais misteriosa do mundo jurídico: Porque alguns escritórios crescem e prosperam financeiramente e outros continuam pequenos e lutando bravamente para manter-se?

         A resposta é simples e impressionante: porque os escritórios que desejam crescer, acabam eventualmente crescendo.

         Você, prezado leitor, deve estar pensando: "Mas como assim, é apenas querer crescer e crescemos? Não funciona desta maneira". E você tem razão, não funciona assim. Mas definitivamente começa assim.

         Mas vamos então pormenorizar os fatos:

         Você já se deparou, em algum trecho de sua vida, com uma situação em que claramente, tudo que era preciso para finalizar determinada necessidade ou tarefa era, nada mais, nada menos, do que vontade para fazer? Imagine, reservada as devidas proporções, escrever um artigo como este que você está lendo. O processo todo dá bastante trabalho: identificar um tema interessante, organizar seu pensamento e tópicos de abordagem, colocar tudo no papel, revisar, enviar para os interessados em publicá-lo, entre outros detalhes.

         O que me diferencia de outras pessoas que gostariam de ver seus artigos publicados, é que eu, literalmente, coloquei a idéia em prática, independente do trabalho que isso acarrete para mim.

         Tenho certeza que os escritórios e seus sócios têm milhares de idéias ótimas, que com certeza gerariam maior rentabilidade para os mesmos. Mas porque então essas bancas não crescem com estas idéias? A resposta vem quando averiguamos que estas idéias não passam disso, ou seja, idéias. Ninguém as colocou em prática.

         Esta vontade de atuar pró-ativamente que fica apenas no imaginário do advogado é o que chamamos de "trabalhar dentro da zona de conforto". A zona de conforto é uma área em que as pessoas estão acostumadas a atuar e que não traz novas surpresas nem trabalho extra para as mesmas.

         Atuar dentro desta área seria ótimo se não trouxesse estagnação constante ao escritório. Devemos entender que o perfil dos advogados e suas bancas estão mudando. Os advogados, em grande parte, já perceberam que "colocar em prática" é crescer e estão trabalhando para, cada vez mais, implementar idéias rentáveis ao escritório, sempre balanceado com sua estrutura interna.

         Então agora temos uma pergunta que o leitor deve estar se fazendo: "Mas colocar em prática o quê?". Vamos então analisar um pouco o seu perfil de advogado para resposta desta pergunta.

         1 - Você é um daqueles advogados, donos de escritório, que adoram comentar frases como: "O mercado está difícil", "Não sei o que fazer para elevar o nível de rentabilidade de meu escritório", "o Código de Ética nos imobiliza" ou a clássica "É complicado fazer as coisas"?.

         2 - Na prática você já parou para pensar porque seu escritório está nesta situação?

         3 – O que foi implementado em seu escritório à partir de seus pensamentos para melhoria?

         Se a resposta final para esta seqüência foi "nada", você e seu escritório precisam sair da zona de conforto.

         Lembra da história do rapaz que entrava todo dia na igreja para rezar aos céus para ele ganhar na loteria? E, que um dia, Deus, já sem muita paciência, respondeu para ele: "Eu te ajudo, mas você tem que jogar pelo menos um dia.". Brincadeiras à parte, esta é a postura que alguns escritórios assumem para sair do aperto empresarial.

         Nas minhas consultorias vejo mais pessoas se lamentando do que efetivamente querendo mudar para melhor. Muitos sócios acreditam que algo ou alguém irá surgir e, sem trabalho exaustivo deste membro, erguer o escritório. Aí vem uma pergunta da minha parte: Você, sócio que acredita no trabalho sobrenatural, realmente aceita o fato de que os sócios dos escritórios de mega porte que hoje "governam" o cenário jurídico, não tiveram que sair de suas zonas de conforto, suar a camisa e dedicar mais do que horas extras de trabalho para erguer seus escritórios e serem o que são hoje?

         Acredito que neste ponto do artigo tenhamos estabelecido que o importante não é apenas ter idéias e sim colocá-las em prática.

         Surgem então, detalhes que podem atrapalhar a visão geral do que fazer para acessar aquele tão esperado sucesso e crescimento.

         Antes de comentar quais são estes detalhes, é importante ressaltar um pensamento básico para que todas as peças estejam prontas para trabalhar de maneira correta: a função do advogado é advogar e não administrar, não fazer marketing, não fazer finanças, etc. Com isso em pensamento, podemos seguir em frente.

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Visão Macro

         Um dos detalhes que podem surgir quando sairmos da zona de conforto e implementarmos nossas idéias para o escritório é o planejamento ideal e estratégico para o mesmo. Assim como o profissional de marketing não entende de leis específicas, o advogado tem certa dificuldade em criar um plano de atuação que envolva ações de curto, médio e longo prazo. Portanto uma visão macro do que pode ser feito e os passos envolvidos neste planejamento devem ser criados e executados por profissionais qualificados que garantam que todo o trabalho desenvolvido seja focado para o objetivo final do sócio e para que sua idéia seja implementada da maneira mais objetiva possível.

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Tempo

         Grande parte dos sócios se vê com a agenda lotada para implementar ações criadas por ele ou por um profissional de marketing. Aqui devemos nos lembrar do início do artigo e reafirmar um velho ditado americano que diz "No pain, no gain", ou seja, "sem esforço, sem recompensa". Em resumo, devemos fazer mais pelo escritório para crescê-lo. Aquele que não tem tempo para crescer seu escritório, com certeza não merece que ele cresça.

         Eu pessoalmente conheço vários sócios que, como desculpa principal para não sair de sua zona de conforto, diziam que não tinham tempo. Analiso esta resposta de duas maneiras: a primeira é acreditar que o advogado em questão não consegue organizar corretamente seu tempo, gastando-o em outras tarefas menos importantes (afinal o que é mais importante para um sócio do que trabalhar organizado e crescer estruturadamente seu negócio?). A segunda e mais irônica maneira de vermos esta resposta, é saber que quanto menos tempo este advogado tem para implementar ações nos dias de hoje, mas tempo ele terá de sobra no futuro, pois com certeza seus competidores (aquele que acharam tempo para implementar ações de crescimento e estruturação) colocaram seu negócio em risco, com grandes chances de assumir seus clientes.

         Ressalto um caso real de um advogado que dizia não ter tempo para as ações de crescimento. O detalhe fica nas 2 horas de almoço que o mesmo fazia todos os dias. Como ele está hoje? Perdeu 35% de sua clientela e quase 52% de seu faturamento mensal. Pouco tempo hoje, tempo de sobra no futuro, com clientes migrando para escritórios estruturados.

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Custo

         Alguns advogados podem levantar a bandeira do custo, ou seja, para chamar pessoas especializadas em criar, implementar ou gerenciar as ações necessárias para estruturar e crescer o escritório e seu rendimento, o sócio teria gastos enormes e fora do budget possível pela banca. Isto não é mais verdade.

         O que acontece hoje no mercado é que os fornecedores estão cada vez mais focados e acessíveis a qualquer tamanho de negócio. Consultorias de marketing, agências de comunicação integrada, fornecedores de serviços administrativos, etc. Uma grande parte está atuando em nichos de mercado focado em pequenos e médios escritórios. O que falta apenas é contatá-los e trabalhar um valor que seja compatível com seu porte de atuação.

         Baseado em tudo que foi comentado neste artigo, o prezado advogado tem duas opções distintas: continuar tendo milhares de idéias e não reservar o tempo e a disposição para implementá-las (continuando assim no mesmo patamar de atuação hoje trabalhada) ou aceitar o fato de que a mudança e crescimento de seu escritório baseiam-se apenas no fato primordial de que você precisa querer mudar e querer crescer, sem desculpas.

         Resumindo: pare de achar que a concorrência é "sortuda" e de culpar a falta de dinheiro e de tempo pela falta de pró-atividade interna. Assuma definitivamente a vontade de estruturar, crescer e potencializar seu mercado e seu futuro mega escritório.

         Bom crescimento!

 

         Audiência é o momento para a produção das provas e para os debates orais, no qual os advogados das partes e o Ministério Público dispõem, cada qual, de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez, para analise crítica das provas e exposição dos argumentos visando o convencimento do juiz.

         O debate oral pode, de acordo com o disposto no § 3º do art. 454 do Código de Processo Civil, ser substituído por memoriais a serem oferecidos em dia e hora designados pelo juiz, quando a causa tratar de questões complexas que dificultem a realização dos debates na forma prevista no caput do mesmo artigo.

         A possibilidade da substituição dos debates pelos memoriais, prática muito comum atualmente, gera várias dúvidas e discussões a respeito de suas conseqüências e dos prazos definidos pelo juiz. Analisando o disposto no art. 454, §3°, do Código de Processo Civil, "Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por memoriais, caso em que o juiz designará dia e hora para o seu oferecimento", depreende-se que é faculdade do juiz, a seu critério, decidir pela apresentação dos memoriais quando segundo seu entendimento julgar complexas as questões e conveniente a substituição. Embora se trate de uma determinação que a lei permite ao juiz tomar de ofício, na prática é comum que a substituição seja requerida pelas partes. A apresentação dos memoriais tem por objetivo possibilitar melhor oportunidade de exposição e de analise dos pontos defendidos pelas partes, quando a exposição oral pelos advogados e análise imediata pelo juiz forem consideradas difíceis em razão da complexidade dos fatos ou da matéria.

         Existe controvérsia entre o que geralmente ocorre nos tribunais e o entendimento da doutrina a respeito da data fixada, pelo juiz, para apresentação das peças. Em geral, o juiz fixa prazos sucessivos para que as partes retirem os autos de cartório, mas uma data comum para que apresentem suas peças. Este não é, segundo de doutrinadores como Cândido Rangel Dinamarco e Theotônio Negrão, o melhor procedimento. Como nos debates orais o defensor do réu expõe suas alegações finais após conhecer as alegações do advogado de acusação, seria mais adequado que ele também apresentasse seus memoriais após a conhecer os apresentados pelo autor. Desta forma, deveriam ser fixados prazos sucessivos não só para a retirada dos autos mas também para a apresentação das peças.

         É oportuno analisar a questão dos prazos em vista do princípio do contraditório, assegurado pela Constituição Federal. Segundo a Carta Magna "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Em suma, o princípio consiste na garantia dada ao réu de se manifestar antes de qualquer decisão interlocutória ou sentença a respeito de provas, e defender-se de todas as provas e alegações apresentadas pelo autor. Sob a luz do princípio do contraditório é possível questionar a fixação de prazo comum para a apresentação dos memoriais, uma vez que o réu, em seus memoriais, não poderia contestar exatamente os pontos ressaltados pelos memoriais do advogado do autor, uma vez que poderia tentar deduzi-los, mas jamais conhecer com certeza quais seriam tais pontos, dificuldade esta que não ocorre quando as alegações finais são feitas oralmente, ou que não ocorreriam na ocorrência dos prazos sucessivos defendidos pela doutrina.

         Em sentido contrário, poderia se defender que no momento das alegações finais todas as provas e razões de direito e de fato já foram expostas e contraditas pelas partes, e que, portanto, as alegações finais ou os memoriais serviriam apenas para que os advogados pudessem dar ênfase aos pontos mais fortes de suas teses, e resumir sua defesa, não havendo assim exposição de prova ou alegação que já não tenha sido conhecida e contestada pela parte contrária. Este argumento não é falso; porém, é preciso considerar dois fatores. Primeiramente, registre-se a supressão do contraditório presente nas alegações orais que decorre efetivamente da fixação de prazo comum. Ora, a função da substituição das alegações é facilitar a exposição e apreciação das mesmas, e tal supressão não implica em facilitação para o defensor do réu, mas sim no oposto. Em segundo lugar, não se pode esquecer a existência da litigância de má-fé. Embora não seja correto, é possível ao defensor do autor tentar distorcer as provas, fatos e alegações já apresentadas no curso do processo, esperando induzir o juiz à decisão por ele pretendida. Neste caso, não é dada ao defensor do réu a oportunidade para verificar e apontar tal artimanha ao juiz, restando-lhe somente esperar que o advogado da parte contrária não tenha tal intenção dolosa ou que, caso isso venha a ocorrer, que ela seja percebida pelo juiz.

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Bibliografia:

         DINAMARCO, Cândido Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. 3, 2º Ed., Editora Malheiros 2002.

         CARNEIRO, Athos Gusmão, Audiência de instrução e julgamento e Audiências preliminares, Rio de Janeiro, Editora Forense 2007.

         MACHADO, Antônio Cláudio da Costa, Código de processo civil comentado, 8º Ed.,Barueri SP, Manole 2009.

 

         O estudo do direito das coisas é realmente um estudo fascinante. Tem o poder de trazer discussões relevantes e que implicam aplicações práticas na vida dos seres humanos. Hoje o judiciário vive repleto de várias espécies de ações, inclusive as que discutem posse e propriedade. É diante dessa realidade que o nosso diploma privado, no livro III, da parte especial, trata, com muito cuidado, do direito das coisas.

         O Código Civil de 2002 não conceituou posse, perdendo, assim, a oportunidade de fazer tal façanha. Contudo, trouxe, no artigo 1.196, o conceito de possuidor, que assim dispõe: "considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes da propriedade". Assim, a incumbência de definir posse ficou a cargo da doutrina, que, por extração indireta do dispositivo referido, chegou a definir posse como sendo o exercício de fato da propriedade. É a aparência da propriedade.

         A posse possui várias classificações, sendo que nos atentaremos para a posse justa e injusta e a posse ad usucapionem e ad interdicta.

         O conceito de posse justa é trazido pelo Código Civil, de forma negativa. O artigo 1.200 conceitua posse justa como sendo a posse que não é violenta, clandestina ou precária. Por essa disposição, chega-se ao conceito de posse injusta, sendo aquela que é adquirida de forma violenta, clandestina ou precária. Não obstante, posse justa é aquela desprovida de qualquer vício. Como ensina Silvio de Salvo Venosa, "a justiça ou a injustiça é conceito de exame objetivo. Não se confunde com a posse de boa-fé ou de má-fé, que exigem exame subjetivo". O STJ também já reconheceu esse critério em seus julgados (Resp 9095/sp 199100046426).

         Violência é o ato pelo qual se toma de alguém, abruptamente, a posse de um objeto. Pode ainda se manifestar na expulsão do legítimo possuidor. A violência pode ser física ou moral, pode ser contra a pessoa, ou, ainda, contra a coisa. A posse só pode ser violenta no início da sua aquisição. Uma posse que se iniciou sem vícios, não se torna injusta pela sua violência. Quando um possuidor legítimo reage a uma violência, a posse legítima não se transmuda para ilegítima. A reação é válida e protegida pela lei, quando se atua de forma moderada.

         A clandestinidade caracteriza-se por atuar às escondidas. A aquisição da posse é obtida sorrateiramente. Ocorre a precariedade da posse no momento em que o possuidor se nega a restituir a posse ao proprietário. Há uma quebra de confiança por parte do possuidor, que passa a ter a posse em nome próprio.

         Marcus Vinicius Rios Gonçalves, em sua obra que esgotou o tema (Dos vícios da posse, 3ª edição – Editora Juarez de Oliveira), critica o Código Civil no momento em que taxa os vícios da posse nessas três hipóteses. Assevera que: "se o Código Civil limitasse os vícios da posse àquelas três, chegar-se-ia à conclusão de que o que esbulhou a céu aberto, sem empregar violência, ou sem abusar da confiança, não tornou viciosa a posse que adquiriu." Continua o Ilustre Magistrado Paulista: "melhor seria que o Código Civil Brasileiro tivesse também optado por uma solução genérica, estabelecendo que a posse é viciosa sempre que oriunda de esbulho, ou seja, sempre que obtida contra a vontade do anterior possuidor, por meios ilícitos. Infelizmente, o novo Código Civil manteve a sistemática antiga, de enumeração dos vícios". O autor sugere seguir o Código Civil Alemão e o Código Civil Suíço, que adotaram a forma genérica.

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POSSE JUSTA OU INJUSTA?

         O Código Civil, no artigo 1.208, dispõe que não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. Esse artigo merece uma atenção profunda. Qual a diferença em permissão e tolerância? É preciso ressaltar, antes de dissecar a diferença, que ambos são baseados na confiança. Dessa feita, a permissão pressupõe um comportamento positivo, enquanto a tolerância se materializa na omissão. Uma vez quebrada essa confiança, seja na permissão, seja na tolerância, nasce o vício da precariedade.

         É certo que, enquanto permanece a violência, ou a clandestinidade, não existe posse. Há nesse exercício mera detenção. A questão é: que espécie de detenção é essa? Primeiramente é preciso ressaltar que existem duas espécies de detenção. Uma delas é aquela trazida pelo Código Civil, no artigo 1.198, em que se considera detentor aquele que, achando-se em uma relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Está caracterizada a detenção dependente, podendo ser chamado também de "fâmulo da posse". Considera-se, também, detenção dependente aquela derivada de mera permissão ou tolerância. Já aquela detenção que gerou essa dúvida pertence à outra espécie de detenção, chamada de detenção autônoma ou interessada. Como bem explicou Francisco Eduardo Loureiro: "Nota-se que é autônoma, mas ilícita, ao contrário dos casos de servidão da posse, de permissão e de tolerância, que são detenções dependentes, mas lícitas".

         Pontes de Miranda (1971, Vol. 10:58) denomina "tença" esse período em que há detenção com a coisa.

         Como bem explicita o diploma privado, enquanto não cessados os atos de violência e de clandestinidade, não existe posse. Em relação a esses dois vícios, existe uma fase de transição em que a detenção transmuda para posse. Em relação à precariedade, tal transformação não ocorre, pois a evidência é clara, não havendo desapossamento da coisa. O que se vê, efetivamente, é a alteração do animus do sujeito que já possuía a coisa consigo. Está-se diante, assim, de um sujeito que tinha a posse justa e que, tendo em vista a alteração de sua intenção subjetiva, pela recusa em devolver a coisa, passa a ter posse injusta. Enquanto os vícios da violência e da clandestinidade se manifestam no momento da aquisição da posse, o vício da precariedade surge no final dela.

         Muito já se disse na doutrina que o vício da precariedade nunca se convalesce. Contudo, diante da doutrina mais moderna, tal afirmativa vem ganhando flexibilização. É certo que a quebra da confiança é um dos vícios mais graves, por isso sempre foi defensável a impossibilidade da convalidação. Todavia, diante de um lapso temporal desmedido e da exteriorização de atos que evidenciem a alteração do animus, mostra-se perfeitamente justificável tal convalidação. Vitor Frederico Kümpel e Flávio Augusto Monteiro de Barros defendem essa mitigação.

         Somente depois que cessa a violência, ou seja, o antigo possuidor, diante da ciência do vício, não mais resiste à violência, ou ainda, quando a posse transmuda das escuras para o conhecimento público, deixa de existir detenção para nascer posse. Contudo, diante dessa afirmativa, nasce uma questão tormentosa: essa posse é justa ou injusta? Para essa indagação, existem três posições, sobre as quais passaremos a discorrer.

         Para a primeira posição, cessando os atos de violência e de clandestinidade, há a situação de posse justa. Para Carvalho Santos, a posse passa a ser útil, como se nunca tivesse sido eivada de tal vício. Esse possuidor adquire a posse para a usucapião. (J.M Carvalho Santos – Código Civil Brasileiro interpretado - 11ª edição, vol VII). Diz o doutrinador: "o que quer dizer que desde que a violência cessou, os atos de posse daí por diante praticados constituirão o ponto de partida da posse útil, como se nunca tivesse sido eivada de tal vício".

         Uma outra posição defendida por grandes juristas como Silvio Rodrigues, Maria Helena Diniz e Flávio Augusto Monteiro de Barros, sustenta que a posse injusta pode, sim, transformar-se em justa, basta que se passe ano e dia de quando cessar a violência, ou de quando a posse se tornar pública. Essa posição não ficou imune às críticas. O lapso temporal de ano e dia é notoriamente reconhecido para a questão do possuidor mantido na posse sem ter contra ele uma liminar, devido à contumácia do antigo possuidor, que deixou ultrapassar mais de ano e dia para bater nas portas do judiciário. Tanto que, mesmo depois de ano e dia, o proprietário esbulhado pode recuperar a coisa mesmo depois desse prazo.

         A terceira posição, que parece assistir a razão, é muito bem explanada pelo Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Francisco Eduardo Loureiro, quando tece seus comentários ao artigo 1.208, do Código Civil Comentado (editora Manole – ed. 2007, página 1.008): "Via de conseqüência, nos exatos termos da segunda parte deste artigo, enquanto perduram a violência e a clandestinidade, não há posse, mas simples detenção. No momento em que cessam os mencionados ilícitos, nasce a posse, mas injusta, porque contaminada de moléstia congênita. Dizendo de outro modo, a posse injusta, violenta ou clandestina, tem vícios ligados a sua causa ilícita. São vícios pretéritos, mas que maculam a posse mantendo o estigma da origem. Isso porque, como acima dito, enquanto persistirem os atos violentos e clandestinos, nem posse haverá, mas mera detenção."

         Já Flávio Tartuce e José Fernando Simão entendem que a análise da cessação dos vícios, e possibilidade de convalidação ou não, dever ser feita à luz da função social da posse, diante de caso a caso. Posição de grande peso, porém, muito moderna, tendente a angariar muitos adeptos por ser convidativa.

         Não obstante todas as posições acima externadas é preciso acentuar o que se entende por convalescimento da posse. Tal ato é a passagem da posse injusta para a posse justa. Assim, de acordo com as posições apresentadas, somente há convalescimento da posse para os que adotarem a linha do segundo pensamento. Já para a primeira e para a terceira não existe convalescimento, já que aquela entende que o vício nunca existiu (e o que nunca existiu não se transforma), e essa entende que não se transfigura, mantendo o vício que a originou.

         Conciliando tudo o que acima foi dito com o artigo 1.203, do Código Civil, chega-se à conclusão de que a presunção de que a posse mantém o mesmo caráter com que foi adquirida, trazida pelo o dispositivo legal, é relativa. Diante disso, faz-se prova de que cessaram os atos de violência, e de que a posse passou a ser pública, e o sujeito, então, quebra a presunção da posse viciada.

         Assim, uma vez cessada a violência e a clandestinidade, existe posse, seja ela justa ou injusta, e ambas visam a um ponto comum, qual seja, a usucapião. Diante disso, indaga-se qual seria realmente a diferença substancial entre elas. A questão transcende a justiça e injustiça da posse, e passa a envolver a posse ad interdicta e a posse ad usucapionem. Aquela é a posse que se contenta apenas em se utilizar dos interditos possessórios, e um dos seus requisitos é a existência da posse justa. Dessa feita, chega-se ao raciocínio de que a posse justa é extremamente relevante para a disputa entre possuidores. O titular de posse justa pode obter a proteção possessória, inclusive contra o proprietário que lhe deseja esbulhar ou turbar a posse, pois tem a melhor posse. Em rigor, a posse que não é eivada de vícios possui proteção possessória. Pode até ser que, posteriormente, ao final da ação, não lhe seja deferida a posse, porém, durante o trâmite processual, ela será protegida pelo fato de ter melhor posse. Isso não ocorre com a posse injusta. Diante dessa posse, não lhe será deferida a proteção possessória quando pleiteada pelo antigo possuidor, pois foi adquirida irregularmente. Assim, no confronto direto entre esses, a melhor posse é daquele que foi esbulhado. Contudo, perante terceiros, que não o antigo possuidor, a proteção possessória será deferida por o atual possuidor ter posse justa. Tal orientação ressalta a importância da melhor posse, tanto enfatizada pelo Código Civil de 1916, que, conjugada com a posse justa, garante a efetivação dos interditos possessórios.

         Já em relação à posse ad usucapionem, caracteriza-se por ser a posse com objetivo de se adquirir a propriedade pela usucapião. Dessa feita, a posse justa ou injusta (desde que ambas sejam posse ad usucapionem) se mostra de menor importância, pois, para a aquisição originária da propriedade por esse instituto, basta tão somente posse (mansa, pacífica, contínua, ininterrupta, pública e com intenção de ser dono). Aqui, ambas as posses caminham em estradas distintas, porém na mesma direção, e, enquanto seguem seus trajetos, vão se aproximando até chegarem ao mesmo denominador comum, que é a usucapião. Nessa linha, a posse injusta, que possui seu vício na origem, com a consumação dos requisitos da usucapião, passa a ser posse justa, pois a prescrição aquisitiva é modo originário de adquirir a propriedade, sanando qualquer vício que a acompanhe.

         Manoel Rodrigues, jurista português, defende que a prescrição aquisitiva alcança tanto a posse justa como a posse clandestina e argumenta com os artigos 487, 524 e 526, do Código Civil de Portugal revogado. Seu raciocínio é o seguinte: se o esbulhado não reage ao esbulho, omitindo-se quanto ao uso de defesas legais, inclusive judiciais, o esbulhador adquire a posse, iniciando, a partir daí, o cômputo da posse ad usucapionem (A posse, Editora Almedina, Coimbra 4º edição, 1996, p.287). No vigente estatuto, a situação não muda (artigo 1.297), afirmando Oliveira Ascenção (sobre a posse prescricional) que "se a posse tiver sido constituída com violência ou tomada ocultamente, os prazos de usucapião só começam a contar desde que cesse a violência ou a posse se torne pública" (Direitos Reais, Coimbra Editora, 5º edição, 1993, p. 299)

         Diante da exposição, deve-se dar uma atenção especial para dois requisitos da usucapião: posse pacífica e pública. Pode-se chegar à conclusão equivocada de que a posse violenta ou clandestina não se harmoniza com a posse pública e pacífica. A questão é que tais vícios estão presentes no momento da aquisição da posse, e, depois que cessam a violência e a clandestinidade, ela passa a existir, e começa correr o tempo para a usucapião. Durante esse prazo, é que não pode haver violência, pois, caso contrário, a posse deixa de ser pacífica. Marcus Vinicius Rios Gonçalves explica bem: "Na verdade a pacificidade, tida como cessação da violência, é requisito da posse. De sorte que, nesse sentido, a expressão posse pacífica é redundante, porquanto, não sendo pacífica, isto é, não havendo cessação da violência, não haverá posse, mas mera detenção. Destarte, o único sentido útil que se pode dar à expressão posse pacífica é o daquela em cujo decurso não há emprego da violência."

         Com tudo isso, tecendo minúcias sobre esse tema extremamente teórico, chega-se a clarear a aplicação dos institutos da posse, não restando qualquer dúvida acerca da sua justiça ou injustiça.

         A discussão de posse e domínio muitas vezes envolve propriedades imensuráveis, que foram adquiridas com o fruto de muito esforço e dedicação. Às vezes, trata-se de uma pequena casinha, mas que tem uma grande importância, e que se levou uma vida inteira para adquirir e, em um piscar de olhos, tudo se pôde perder. É diante dessa realidade social que assola os brasileiros, que os Juízes devem dar especial atenção para esses institutos, refletindo sobre eles e dedicando-se ao estudo da posse e propriedade e suas aplicações práticas e teóricas. Só dessa maneira é que se pode restaurar a esperança dos cidadãos no judiciário.

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BIBLIOGRAFIA

         BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Civil. Editora Método, 2006, vol. 3

         CARVALHO SANTOS, J. M. de. Código Civil Brasileiro interpretado. Livraria Freitas Bastos, 1934, Vol. VII

         DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Editora Saraiva, 2004, Vol. 4

         GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Editora Saraiva, 2007, Vol. V

         GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Dos vícios da posse. Editora Juarez de Oliveira.

         LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência. Coordenador Ministro Cesar Peluso. Editora Manole, 2007.

         RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. Editora Forense, 2006.

         RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Editora Saraiva, 2002, Vol 5.

         TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, Série Concursos Públicos, Vol. 4. Editora Método.

         VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Editora Atlas, 2003, Vol V

         KÜMPEL, Vitor Frederico. Direito Civil 4 – coleção Curso e Concurso. Editora Saraiva