A substituição tributária, antes diferimento, veio a ser constitucionalizada pela EC nº 3/93, que introduziu o § 7º, art. 150 da CF:

         "A lei poderá atribuir a sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".

         Esse é um dos mecanismos engendrados pelo legislador constituinte para acelerar e facilitar a arrecadação tributária com o fito de atender a gastança pública que não para de crescer em benefício de tão poucos.

         Não seria tão ruim se interpretado o texto corretamente, pois ele determina restituição imediata e preferencial caso o fato gerador presumido não se realize. A LC nº 87/96 fixa esse prazo "imediato" em 90 dias. Mas isso, também, é um mal menor diante do que se verá mais adiante.

         A legislação do Estado de São Paulo melhor explicitou o texto constitucional, que já é claro, ao prescrever a obrigatoriedade da restituição sempre que o fato gerador ocorrer em extensão menor do que aquele presumido, isto é, ocorrência de um outro fato gerador diferente daquele presumido, que serviu de base para a tributação antecipada.

         O contribuinte, além de sujeitar-se às constantes modificações dos textos legais, na maior parte das vezes, nebulosos e imprecisos acarretando insegurança jurídica deve, ainda, conviver com a insegurança trazida pelos tribunais. Leva-se um tempo enorme para harmonizar a jurisprudência do STJ com a do STF.

         O Superior Tribunal de Justiça, que foi criado para trazer segurança jurídica mediante aplicação uniforme de lei federal em todo o território nacional, na prática, não vem conseguindo atingir esse objetivo. Ao contrário, bruscas mudanças de posicionamento, muitas vezes, em decorrência de decisões da Corte Suprema, têm contribuído para agravar essa situação de insegurança. Só para citar, é o caso da isenção da Cofins em relação às sociedades de profissionais liberais, em que o STJ acabou por revogar a sua Súmula 276. E agora surge a alteração do entendimento acerca do direito a crédito do ICMS nas operações de substituição tributária caso não venha ocorrer o fato gerador presumido.

         Em recente julgado o STJ alterou esse seu entendimento escorreito como se pode verificar do trecho da ementa abaixo:

         "4. O egrégio STJ vinha admitindo que o contribuinte do ICMS, sujeito ao regime de substituição tributária para frente, se compensasse, em sua escrita fiscal, dos valores pagos a maior, nas hipóteses em que a base de cálculo real tivesse sido inferior àquela arbitrada.

         5. Entrementes, em 08 de maio de 2002, o Plenário do Pretório Excelso, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851, decidiu pela constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97, em virtude do disposto no § 7º do art. 150 da CF, e considerando ainda a finalidade do instituto da substituição tributária, que, mediante a presunção dos valores, torna viável o sistema de arrecadação do ICMS. Em conseqüência, ficou estabelecido, no âmbito daquela egrégia Corte, que somente nos casos de não realização do fato imponível presumido é que se permite a repetição dos valores recolhidos, sem relevância o fato de ter sido o tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído.

         6. Submissão ao julgado da Excelsa Corte. A força da jurisprudência foi erigida como técnica de sumarização dos julgamentos dos Tribunais, de tal sorte que os Relatores dos apelos extremos, como soem ser o recurso extraordinário e o recurso especial, têm o poder de substituir o colegiado e negar seguimento às impugnações por motivo de mérito.

         7. Deveras, a estratégia político-jurisdicional do precedente, mercê de timbrar a interpenetração dos sistemas do civil law e do common law, consubstancia técnica de aprimoramento da aplicação isonômica do Direito, por isso que para "casos iguais", "soluções iguais".

         8. A real ideologia do sistema processual, à luz do princípio da efetividade processual, do qual emerge o reclamo da celeridade em todos os graus de Jurisdição, impõe que o STJ decida consoante o STF acerca da mesma questão, porquanto, do contrário, em razão de a Corte Suprema emitir a última palavra sobre o tema, decisão desconforme do STJ implicará o ônus de a parte novamente recorrer para obter o resultado que se conhece e que na sua natureza tem função uniformizadora e, a fortiori, erga omnes.

         9. Recurso ordinário desprovido" (RMS nº 22.725-PE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16-6-2008).

         Confrontemos com o trecho da emenda do v. acórdão proferido pelo STF na Adin nº 1.851-4 citado pelo STF:

         "A EC nº 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade.

         A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

         O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final". (Adin nº 1.851-4-AL, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 13-12-2002, p. 60).

         Em ambos os trechos transcritos (negritados) vislumbra-se uma contradição como veremos.

         No acórdão do STJ são inconciliáveis as expressões: "somente nos casos de não realização do fato imponível presumido é que se permite a repetição de valores recolhidos" e "sem relevância o fato de ter sido o tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído".

         No acórdão do STF a expressão "o fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo" e a expressão "não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final", conquanto não sejam necessariamente inconciliáveis, vêm sendo interpretadas de forma contraditória pelos próprios integrantes da Corte Suprema. É questão de dar correta interpretação a essas expressões como veremos mais adiante.

         À luz da teoria do fato gerador da obrigação tributária há contradição inafastável na interpretação dos enunciados de ambos os acórdãos. É patente o equívoco em não se distinguir o fato gerador, enquanto descrição legislativa abstrata do fato que dá ensejo ao nascimento da obrigação tributária, e o fato gerador concreto, isto é, a ocorrência no mundo fenomênico do fato descrito na norma. Uma coisa é o fato gerador descrito no antecedente da norma, outra coisa bem diversa é a subsunção do fato concreto à hipótese legal prevista. Acontece a mesma coisa no campo do direito penal onde, a exemplo do direito tributário, vigora o princípio da estrita legalidade. Uma coisa é a definição legal de crime, necessariamente uma descrição legislativa abstrata; outra coisa bem diversa é o fato de alguém ter praticado, no mundo da realidade, uma conduta criminalizada pela norma jurídica.

         Daí a velha e conhecida advertência de Paulo de Barros Carvalho no sentido de que a expressão fato gerador gera confusão na mente dos juristas. Para distinguir as duas situações ele denomina uma de hipótese tributária e outra de fato jurídico tributário para significar, respectivamente, a descrição legislativa do fato que faz nascer a obrigação tributária e o acontecimento no mundo da realidade daquele fato descrito.

         Para melhor explicitar essa idéia examinemos um caso concreto de substituição tributária em que o fabricante de veículo figura como substituto do revendedor.

         Ao destinar veículos ao revendedor o fabricante efetua duplo recolhimento do ICMS: (a) o devido na sua operação mercantil na condição de contribuinte, sujeito passivo natural; (b) e aquele que seria devido pelo revendedor, no futuro, quando fosse promover a venda do veículo ao consumidor final, na condição de estabelecimento substituinte (§ 7º, do art. 150 da CF).

         No primeiro caso nenhuma dúvida pode restar por se tratar de uma operação e tributação regulares.

         A segunda tributação é feita com base no fato gerador presumido, ou seja, na presunção de que o revendedor (substituído) virá um dia praticar o fato previamente descrito na norma jurídica. Como esse fato (venda do veículo) ainda não ocorreu não se pode precisar a sua base de cálculo. Para tornar possível o recolhimento antecipado do imposto pelo fabricante a legislação tributária determina a incidência do imposto sobre base de cálculo presumida, ou seja, sobre o preço de tabela do fabricante, que guarda relação com o provável valor que o veículo irá alcançar no mercado varejista. É o que dispõe o art. 8º, § 3º da LC nº 87/96 ^[01].

         É de capital importância atentar para o fato de que a base de cálculo presumida é somente para efeito de substituição tributária, sinônimo de recolhimento antecipado do imposto ou da parte dele. Nas operações regulares, fora do regime de substituição tributária, a base de cálculo, consoante art. 13 ^[02] da LC nº 87/96, é o valor da operação. Por isso, o art. 10 ^[03] da LC nº 87/96 determina a restituição do imposto ao contribuinte que arcou com o recolhimento antecipado (não ao estabelecimento substituinte), caso o fato gerador presumido não se realizar. A base de cálculo presumida não é um valor aleatório, nem fictício, mas um valor que presumivelmente irá alcançar por ocasião da ocorrência do fato gerador na operação subseqüente, cuja base de cálculo poderá ou não coincidir com aquela presumida.

         Dessa forma, o fabricante na condição de substituinte do revendedor (substituído) calcula e recolhe o imposto, por exemplo, sobre R$50.000,00 baseado no preço de sua tabela. Esse fato gerador presumido, ainda, não está no mundo da concreção em relação ao contribuinte substituído simplesmente, porque irá ocorrer apenas na operação subseqüente. No instante em que o revendedor promover a venda do veículo ao consumidor final por R$45.000,00 o fato descrito na norma de forma abstrata acontece no mundo fenomênico causando a sua incidência infalível, porque presentes todos os elementos ou aspectos do fato gerador: o seu aspecto nuclear ou objetivo (descrição legislativa abstrata da hipótese em que é devido o tributo); o aspecto subjetivo (Fazenda e contribuinte); o aspecto espacial (onde ocorre o fato gerador a apontar o sujeito ativo); o aspecto temporal (a apontar a legislação aplicável); e o aspecto quantitativo (base de cálculo e alíquota). Esse aspecto material está fundado na realidade fática, ou seja, o efetivo valor da venda, e não mais simples valor presumido, baseado na tabela do fabricante.

         Incontestável, pois que esse fato gerador concretizado é diferente daquele fato gerador presumido porque a base de cálculo de um e de outro são diferentes. Em outras palavras ao fato gerador presumido em que se levou em conta o preço do fabricante não ocorreu, mas um outro fato gerador que levou em conta o preço efetivo da venda. Da mesma forma, quando houver dois preços distintos estamos diante de duas operações de compra e venda pouco importando que o seu objeto seja o mesmo. São elementos estruturais de compra e venda o objeto, o preço e a vontade das partes contratantes. Da mesma forma, é elemento estrutural do fato gerador a base de cálculo. Sem ela não existe o tributo.

         Neste exemplo, o revendedor que teve o seu imposto recolhido por antecipação pelo estabelecimento substituinte faz jus à restituição do imposto sobre a diferença de R$5.000,00 de conformidade com o § 7º, do art. 150 da CF e art. 10 da LC nº 87/96.

         Daí a contradição do julgado do STJ que proclama a irrelevância do recolhimento a maior ou a menor quando ocorrer o "fato imponível presumido".

         Ora, se ocorrer o "o fato imponível presumido", isto é, aquele fato gerador que considerou em sua base de cálculo o preço do fabricante, simplesmente não haverá diferença a maior ou a menor. Se houver essa diferença é porque o fato gerador presumido, ou o fato imponível presumido de que fala o acórdão, não ocorreu, tendo ocorrido um outro fato gerador distinto daquele presumido que embutiu em sua base de cálculo um valor correspondente ao preço de tabela do fabricante, sujeito ao ajuste posterior por ocasião da efetiva venda do veículo pelo revendedor por um preço certo e definitivo. Neste instante é que ocorre o fato gerador da obrigação tributária presentes todos os seus elementos, inclusive, a base de cálculo consubstanciada no valor real da operação conforme art. 13 da LC nº 87/96, e não mais, valor presumido refletido na tabela de preços do fabricante.

         Pela mesma razão mostra-se equivocado o acórdão do STF, pelo menos o modo de sua interpretação.

         Verifica-se claramente do tópico final transcrito – na hipótese de sua não-realização final – que está ressalvando a restituição sempre que o fato gerador presumido não se realizar ao final. Nessa parte o enunciado está de conformidade com o art. 10 da LC nº 87/96 e § 7º, do art. 150 da CF que dá embasamento ao primeiro dispositivo. Só que a outra expressão "o fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo" não deve ser interpretada conjugadamente com a primeira expressão citada para se concluir, equivocadamente, que não haverá restituição porque o fato gerador presumido é definitivo, pois isso implica inovação do disposto no § 7º do art. 150 da CF. Uma coisa não tem nada a ver com a outra coisa.

         Certamente, o fato gerador presumido é definitivo. Como proclamada na ementa, a "lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, ....".

         Como se vê é o próprio enunciado da ementa que fixa o aspecto temporal do fato gerador presumido para o momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto. Nem poderia ser de outra forma, pois o contribuinte substituído só poderia praticar o ato tipificado na lei tributária na operação subseqüente.

         É óbvio, pois que a definitividade a que se refere o acórdão do STF só pode se referir à operação de substituição tributária pela qual se antecipa o recolhimento do imposto que será devido na operação subseqüente, quando o revendedor fizer a venda do veículo ao consumidor final. Por isso, se houver excesso de arrecadação a diferença é restituída ao contribuinte da operação subseqüente (substituído) e não ao estabelecimento substituinte, que promoveu o recolhimento antecipado do imposto (art. 10 da LC nº 87/96 e § 7º, do art. 150 da CF).

         É um equívoco supor que a substituição tributária na primeira fase do ciclo de comercialização da mercadoria faz desaparecer a figura do sujeito passivo natural (contribuinte) nas operações subseqüentes. O revendedor, no caso, continuará como contribuinte do imposto nas operações que ele vier a praticar. Por isso, o revendedor ao promover a venda do veículo pelo preço maior do que aquele utilizado na tributação antecipada por fato gerador presumido deverá recolher a diferença mediante sistema de escrituração e apuração mensal previsto na legislação tributária para operações normais. É por isso que o § 7º, do art. 150 da CF, por desnecessário, não faz menção à complementação da diferença quando na operação subseqüente a mercadoria alcançar preço maior do que aquele que serviu da base para a tributação antecipada. Refere-se tão somente à restituição na hipótese inversa.

         Por tais razões, não são pertinentes na interpretação do § 7º do art. 150 da CF as expressões "sem relevância o fato de ter sido o tributo pago a menor por parte do contribuinte" e "não dando ensejo a complementação do imposto pago" que constam das ementas antes transcritas. Relevante apenas o fato de ter sido o tributo pago a maior pelo contribuinte substituído, ensejando a restituição da diferença.

         Decisões posteriores das Turmas do STF, por conta de interpretação casando as duas expressões antes examinadas, vêm considerando que a tributação antecipada por substituição tributária é definitiva não cabendo restituição ou cobrança complementar na operação subseqüente, ignorando por completo o disposto na parte final do § 7º, do art. 150 da CF. Isso é confundir presunção com ficção. Presunção é uma suposição baseada em probabilidades; pertence ao mundo da possibilidade e da probabilidade. Ficção pertence ao mundo da fantasia, do imaginário. O texto constitucional refere-se ao fato gerador presumido e não fictício. E ao prescrever a restituição posterior do imposto pago a mais afastou a presunção absoluta. Comprovando-se a venda do veículo pelo preço inferior ao da tabela do fabricante impõe-se a restituição da diferença. É o que prescreve da Constituição. A definitividade do fato gerador presumido em relação ao contribuinte substituinte nada tem a ver com o contribuinte substituído que nas operações regulares procederá à escrituração fiscal, apuração e recolhimento mensal do imposto de conformidade com a legislação tributária normal. Por enquanto, o regime da substituição tributária é uma exceção à regra geral.

         Animado por essa jurisprudência equivocada o Estado de São Paulo ingressou com a inusitada Adin para ver declarada a inconstitucionalidade da própria lei que editou e que assegura a restituição no caso de ocorrer o fato gerador em dimensão menor do que aquela levada em conta pelo fato gerador presumido. Corre-se o risco de ver proclamada a inconstitucionalidade de lei conformada com o texto constitucional.

         E mais, o Estado líder da arrecadação tributária já está evoluindo para a tributação dos estoques com base em fato gerador presumido.

         Na Assembléia Legislativa do Estado tramita um projeto de lei instituindo tributação antecipada com base na média dos preços de mercadorias no varejo.

         Estamos caminhando para um regime de total insegurança jurídica. Dia chegará em que se tributará com base no plano anual de produção de cada empresa no pressuposto de que aquele plano um dia se concretizará na realidade. Se isso acontecer como decidirão os tribunais? Difícil saber!

         Para finalizar, entendo que a verdadeira segurança jurídica reside na previsibilidade da ação do legislador e das decisões dos tribunais superiores que resulta dos princípios constitucionais tributários.

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Notas

1. Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

         .................................................

         "§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço".

2. "Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

         I – na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação";

         "Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

         I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

         ............................................................

         III – da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente;

         IV – da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente".

3. "Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar".

 

          Tempos atrás um episódio envolvendo a prisão de personalidades públicas e particulares, em operação deflagrada pela Polícia Federal (denominada Satiagraha), e concomitantemente acompanhada pela mídia televisiva, reacendeu o debate em torno da legitimidade do uso de algemas.

         A discussão acerca do emprego de algemas é bastante calorosa, por envolver a colisão de interesses fundamentais para a sociedade, o que dificulta a chegada a um consenso sobre o tema.

         De um lado, deparamo-nos com o comando constitucional que determina ser a segurança pública dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio através dos órgãos policiais (CF, art. 144); de outro lado, do Texto Constitucional emanam princípios de enorme magnitude para a estrutura democrática, tais como o da dignidade humana e presunção de inocência, os quais não podem ser sobrepujados quando o Estado exerce a atividade policial.

         Quando a Constituição da República preceitua ser dever do Estado a segurança pública, a este devem ser assegurados os meios que garantam tal mister, estando, portanto, os órgãos policiais legitimados a empregar os instrumentos necessários para tanto, como a arma de fogo e o uso de algemas, por exemplo.

         O emprego de algemas, portanto, representa importante instrumento na atuação prática policial, uma vez que possui tríplice função: proteger a autoridade contra a reação do preso; garantir a ordem pública ao obstaculizar a fuga do preso; e até mesmo tutelar a integridade física do próprio preso, a qual poderia ser colocada em risco com a sua posterior captura pelos policiais em caso de fuga.

         Muito embora essa tríplice função garanta a segurança pública e individual, tal instrumento deve ser utilizado com reservas, pois, se desviado de sua finalidade, pode constituir drástica medida, com caráter punitivo, vexatório, ou seja, nefasto meio de execração pública, configurando grave atentado ao princípio constitucional da dignidade humana.

         Nisso reside o ponto nevrálgico da questão: A utilização de algemas constitui um consectário natural de toda e qualquer prisão? Caso não, em que situações a autoridade pública estaria autorizada a empregá-las? Haveria legislação regulando a matéria?

         Passa-se, assim, à análise da legislação pátria.

         A Lei de Execução Penal, em seu art. 199, reza que o emprego de algema seja regulamentado por decreto federal. Passados mais de 24 anos desde a edição da referida Lei, que ocorreu no ano de 1984, anterior, portanto, à promulgação do próprio Texto Constitucional de 1988, nada aconteceu. Assim, as regras para sua utilização passaram a ser inferidas, a partir dos institutos em vigor.

         O Código de Processo Penal, em seu art. 284, embora não mencione a palavra "algema", dispõe que "não será permitido o uso de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso", sinalizando com as hipóteses em que aquela poderá ser usada. Dessa maneira, só, excepcionalmente, quando realmente necessário o uso de força, é que a algema poderá ser utilizada, seja para impedir fuga, seja para conter os atos de violência perpetrados pela pessoa que está sendo presa. No mesmo sentido, o art. 292 do CPP, que, ao tratar da prisão em flagrante, permite o emprego dos meios necessários, em caso de resistência. O 3º, do art. 474, alterado pela Lei n. 11.698/2008, por sua vez, preceitua no sentido de que: "Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes". Da mesma forma, o art. 234, §1º, do Código de Processo Penal Militar prevê que "o emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou agressão da parte do preso". Finalmente, o art. 10 da Lei n. 9.537/97 prega que: "O Comandante, no exercício de suas funções e para garantia da segurança das pessoas, da embarcação e da carga transportada, pode: III – ordenar a detenção de pessoa em camarote ou alojamento, se necessário com algemas, quando imprescindível para a manutenção da integridade física de terceiros, da embarcação ou da carga". Por derradeiro, em todos esses dispositivos legais tem-se presente um elemento comum: a utilização desse instrumento como medida extrema, portanto, excepcional, somente podendo se dar nas seguintes hipóteses: (a) impedir ou prevenir a fuga, desde que haja fundada suspeita ou receio; (b) evitar agressão do preso contra os próprios policiais, terceiros ou contra si mesmo.

         Percebe-se, por conseguinte, que, incumbirá à própria autoridade avaliar as condições concretas que justifiquem ou não o seu emprego, isto é, quando tal instrumento consistirá em meio necessário para impedir a fuga do preso ou conter a sua violência. Nesse processo, a razoabilidade, consagrada no art. 111 da Constituição Estadual, constitui o grande vetor do policial contra os abusos, as arbitrariedades na utilização da algema.

         Sucede, no entanto, que, em algumas situações, tem-se lançado mão das algemas de forma abusiva, com nítida intenção de execrar publicamente o preso, de constranger, de expô-lo vexatoriamente, ferindo gravemente os princípios da dignidade humana, proporcionalidade e da presunção de inocência.

         Na verdade, a mídia televisiva, com o escopo de demonstrar a eficiência da atuação policial, tem promovido um verdadeiro espetáculo envolvendo a prisão de personalidades de destaque no setor público ou privado, geralmente, autores de crimes do colarinho branco, os quais são algemados sob os seus holofotes, de forma humilhante, fato este que acabou inflamando os ânimos de uma parcela da sociedade, a qual passou a propugnar a ilegitimidade do uso de algemas.

         Desse modo, por conta desses exageros, aquilo que sempre representou um legítimo instrumento para a preservação da ordem e segurança pública, tornou-se objeto de profundo questionamento pela sociedade.

         Ao defender a ilegitimidade do uso de algemas, uma parcela significativa da sociedade esqueceu-se dos policiais, dos magistrados, representantes do Ministério Público, advogados que, na sua vida prática, se deparam com os presos, os quais, sem esses artefatos, representam grave perigo para a vida e integridade física de tais indivíduos e para a população em geral.

         A discussão, portanto, deixa de ter um tom meramente acadêmico e passa a surtir efeitos concretos na vida de diversas pessoas.

         O Supremo Tribunal Federal, nesse contexto, acabou por editar, no dia 7 de agosto, durante o julgamento do Habeas Corpus (HC) 91952, a Súmula Vinculante n. 11, segundo a qual: "Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou das autoridades e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado".

         Ocorre que, no intuito de pôr fim à celeuma, quanto à regulamentação do uso de algemas, o Supremo Tribunal Federal acabou criando nova polêmica.

         Vale, primeiramente, deixar consignado que a mencionada Súmula longe está de resolver os problemas relacionados aos critérios para o uso de algemas, na medida em que, a sua primeira parte constitui mero reflexo dos dispositivos já existentes em nossa legislação, deixando apenas claro que o emprego desse instrumento não é um consectário natural obrigatório que integra o procedimento de toda e qualquer prisão, configurando, na verdade, um artefato acessório a ser utilizado quando justificado.

         Diante disso, muito embora a edição da Súmula vise garantir a excepcionalidade da utilização de algemas, na prática, dificilmente, lograr-se-á a segurança jurídica almejada, pois as situações nelas descritas conferem uma certa margem de discricionariedade à autoridade policial, a fim de que esta avalie nas condições concretas a necessidade do seu emprego. Basta verificar que se admite o seu uso na hipótese de receio de fuga ou de perigo para a integridade física. Ora, a expressão "fundado receio" contém certa subjetividade, e não há como subtrair do policial essa avaliação acerca da conveniência ou oportunidade do ato. Tampouco é possível mediante lei ou súmula vinculante exaurir numa formula jurídica rígida e fechada todas as hipóteses em que é admissível o emprego de algemas.

         Para tanto, cumpre lançar como exemplo o Projeto de Lei n. 185/2004 de 15/06/2004, de autoria do Senador Demóstenes Torres, cujo art. 2º preconiza que as algemas somente poderão ser empregadas nos seguintes casos:    I - durante o deslocamento do preso, quando oferecer resistência ou houver fundado receio de tentativa de fuga; II - quando o preso em flagrante delito oferecer resistência ou tentar fugir; III - durante audiência perante autoridade judiciária ou administrativa, se houver fundado receio, com base em elementos concretos demonstrativos da periculosidade do preso, de que possa perturbar a ordem dos trabalhos, tentar fugir ou ameaçar a segurança e a integridade física dos presentes; IV - em circunstâncias excepcionais, quando julgado indispensável pela autoridade competente;  V - quando não houver outros meios idôneos para atingir o fim a que se destinam.

         Dessa maneira, a PLS n. 185/2004, muito embora vise regulamentar a matéria, não logrou retirar essa margem de discricionariedade da autoridade policial ou judiciária, tampouco conseguiu descrever as hipóteses autorizadoras de forma taxativa. Muito pelo contrário, lançou mão de fórmulas jurídicas abertas, o que confirma a tese da dificuldade de se buscar um rol seguro de situações permissivas do uso de algemas.

         Para aqueles que propugnam a proscrição desse juízo discricionário, pela insegurança jurídica causada, só há duas soluções: a vedação absoluta do uso de algemas ou a sua permissão integral em toda e qualquer hipótese como consectário natural da prisão. Já para aqueles que buscam uma situação intermediária, não há como abrir mão da discricionariedade do policial ou autoridade judiciária.

         Pode-se afirmar, então, que a inovação da Súmula n. 11 consistiu em exigir da autoridade policial ou judiciária a justificativa escrita dos motivos para o emprego de algemas, como forma de controlar essa discricionariedade. Além disso, passou a prever a nulidade da prisão ou ato processual realizado em discordância com os seus termos. Aí residem os problemas, pois, nesse contexto, inúmeras questões surgirão: o uso injustificado de algemas ensejará o relaxamento da prisão em flagrante? No caso da prisão preventiva, o abuso no uso de algemas poderá invalidar a mesma, provocando a soltura do preso? Na hipótese de o uso ser regular, a ausência de motivação ou a motivação insuficiente acarretarão a nulidade da prisão?

         Dessa forma, em vez de trazer uma solução, a edição da Súmula criou mais problemas para o operador do direito e o policial, pois será fatalmente uma causa geradora de nulidade de inúmeras prisões.

         Na realidade, a referida Súmula foi editada por força do Habeas Corpus nº 91.952, do qual foi relator o Ministro Marco Aurélio, em que restou anulado o julgamento realizado pelo Júri popular, em virtude de o réu ter sido mantido algemado durante toda a sessão, influenciando no convencimento dos jurados. Perceba-se, portanto, que a Súmula acabou sendo mais abrangente do que o próprio precedente que lhe deu origem.

         Conclui-se que a citada Súmula, na tentativa de corrigir os abusos ocorridos no emprego de algemas, acabou, no calor dos fatos, exagerando, e, por conseguinte, provocando novos problemas.

         A questão, portanto, longe está de encontrar uma solução, até porque, frise-se, antes de constituir uma discussão acadêmica, é, na realidade, um problema prático, que atinge diretamente a segurança de inúmeros policiais, juízes, advogados e da população em geral. Não há como fechar os olhos para essa realidade que se descortina.

         Com efeito. Verifique-se, por exemplo, que não é possível realizar o transporte de presos sem o emprego de algemas, pois são conduzidos diariamente ao Fórum da Barra Funda de 270 a 300 presos. Para isso, são disponibilizados, em média, 121 policiais militares. Na realidade, são menos de 121 policiais militares para cuidar da condução desses detentos, em virtude de licença, afastamento ou férias. As polícias, em tais casos, de acordo com a Súmula, deverão fazer uma justificativa por escrito e, na dúvida do seu emprego ou não, impõe-se a incidência do brocardo, in dubio pro societate, militando em favor do policial e da sociedade. Nesta hipótese, não há outra fórmula a não ser o bom senso e a razoabilidade.

         Da mesma maneira, deverá se proceder quando da realização da prisão em flagrante, aplicando-se igualmente o princípio in dubio pro societate, quando da colocação das algemas. A justificativa, fatalmente, realizar-se-á após o ato prisional.

         Por ora, vale afirmar que, consoante os termos da Súmula n. 11, algema não é um consectário natural, obrigatório e permanente de toda e qualquer prisão, tendo como requisito a excepcionalidade, tal como deflui da própria legislação pátria. O juízo discricionário do agente público, ao analisar, no caso concreto, o fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros deverá estar sob o crivo de um outro não mais importante vetor: o da razoabilidade, que, nada mais é, do que a aplicação pura e simples do que convenientemente chamamos de "bom senso".

 

1. Mandados de Criminalização

         Os mandados constitucionais de criminalização impõem uma relação entre a Constituição e o direito penal visando à proteção de determinados bens jurídicos, considerada como tutela de fins ^[01].

         Visam nesse escopo vincular o legislador penal impondo-lhes a obrigação de legislar em face dos bens jurídicos positivados. Nesse contexto não tem o condão de definir a conduta incriminada nem tampouco dizer sobre o conteúdo da sanção; promovem, pois a definição da conduta que se pretende incriminar.

         São determinações contidas no próprio texto constitucional e que obrigam um enfrentamento satisfatório de determinados temas, vale dizer, reclamam a aplicação do direito penal na busca da sua proteção.

         Essas obrigações constitucionais de penalização encontram-se no bojo de algumas Constituições européias como da Alemanha, Espanha, Itália, França e da própria Comunidade Européia. A Constituição brasileira de 1988, seguindo essa diretriz, trouxe diversos comandos de criminalização.

         Há mandados de penalização explícitos (expressos) e implícitos. Os mandados explícitos de criminalização são aqueles facilmente perceptíveis conquanto definidos de forma clara e expressa pelo legislador constituinte. Podem ser identificados nos artigos 5º, incisos XLII (racismo), XLIII (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos) e XLIV (ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático); 7º, inciso X (retenção dolosa do salário dos trabalhadores); 225, § 3º (condutas e atividades lesivas ao meio ambiente); 227, § 4º (abuso, violência e exploração sexual de criança ou adolescente).

         Já os mandados implícitos de criminalização são aqueles que, muito embora não estejam claramente expostos, podem ser extraídos da avaliação do corpo constitucional como um todo, ou seja, da avaliação contextual dos valores consubstanciados ao longo do Texto Constitucional. Foram reconhecidos pela primeira vez em 1975 pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. Com a reforma do Código Penal alemão, o aborto foi permitido, desde que fosse realizado nos três primeiros meses de gestação. Essa matéria foi levada ao Tribunal Constitucional Federal, que declarou a inconstitucionalidade dessa disposição, porque havia um mandado de criminalização implícito na Constituição alemã: "De outro lado, não convence a objeção de que não se possa deduzir de uma norma de direito fundamental garantidora de liberdade a obrigatoriedade do Estado de sancionar criminalmente. Se o Estado é obrigado, por meio de uma norma fundamental que encerra uma decisão axiológica, a proteger eficientemente um bem jurídico especialmente importante também contra ataques de terceiros, freqüentemente serão inevitáveis medidas com as quais as áreas de liberdade de outros detentores de direitos fundamentais serão atingidas" ^[02].

         No sistema jurídico brasileiro, pode-se afirmar – a título de exemplo - que há mandado implícito de criminalização em relação à corrupção eleitoral. O critério utilizado para justificá-lo decorre da necessidade de proteger a própria estrutura do Estado eis que o processo eleitoral tem que ser absolutamente transparente para que a corrupção não contamine os alicerces do Estado; em verdade, não é possível falar em Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, CF) onde há um processo eleitoral corrompido.

         Em alguns países como a Alemanha há quem sustente a impossibilidade de reconhecer a existência de mandados implícitos eis que não se coadunam com a idéia de Estado Democrático de Direito, notadamente por refletir em insegurança jurídica. No Brasil há quem apregoe igualmente esta idéia.

         Todavia, é imperioso reconhecer igualmente que o Direito Penal brasileiro necessita de uma releitura, assentada nos valores arraigados na Constituição de 1988, fazendo imperioso admitir a existência dos mandados explícitos e implícitos de criminalização, no escopo de evitar que o campo penal permaneça numa concepção puramente dogmática, apartada dos anseios traçados pelo constituinte.

         Assim, os mandados de criminalização visam estabelecer determinados bens em que o legislador não tem outra opção senão tutelá-los na senda penal. Deve-se registrar, porém, que essas obrigações de penalização não limitam o legislador infraconstitucional, que pode estabelecer outros bens como passíveis de tutela penal, desde que não sejam ofendidos os valores e princípios consagrados na Constituição. "A criminalização há de fazer-se tendo por fonte principal os bens constitucionais, ou seja, aqueles que, passados por um filtro valorativo do legislador constitucional são postos como base e estrutura jurídica da comunidade. E, embora o legislador criminal possa tutelar com suas sanções bens não previstos constitucionalmente, só o pode fazer desde que não violente os princípios básicos das constituições" ^[03].

         Nessa vereda, diverge o mandado constitucional de criminalização do mandado legal-penal eis que este traz a definição da conduta incriminada e a sua correlata sanção penal, voltada ao indivíduo que afronta a ordem positiva.

         Não se trata de engessar o legislador penal eis que a sua atuação é irrenunciável; estabelece, contudo, limites ao enunciar, por exemplo, que não há crime sem lei anterior nem tampouco sanção sem previa cominação.

         Como apregoa Luciano Feldens "a Constituição da Republica Federativa do Brasil oferece um extenso rol de mandados expressos de penalização. Inicia por fazê-lo no artigo 5º, inciso XLI ao expressar que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais" ^[04].

         De certo, a previsão é notadamente genérica razão pela qual o citado autor revela a seguir que deve haver "algumas considerações. Sob a perspectiva do bem tutelado, confere legitimidade à instituições de tipos penais que visem a coibir condutas que, em tese, revela aludida discriminação atentatória" ^[05].

         Assim, pode-se até perquirir se toda violação a diretos fundamentais deve ser criminalizada – embora deva ser punida - mas se assim o fizer os direitos enumerados como fundamentais revestem-se ainda da chancela de "mandados de criminalização" e conseqüentemente – por reclamarem a proteção criminal (ultima ratio) devem afastar medidas despenalizadoras sob pena de imprimir o juízo de que o legislador infra constitucional não atendeu aos reclamos da Constituição.

         Márcia Dometila Lima de Carvalho foi a primeira, no Brasil, a desenvolver essa concepção de mandado de criminalização, embora não com essa nomenclatura. Fazendo uma abordagem muito crítica da sociedade brasileira, a autora trabalha com o critério de justiça social para determinar as obrigações constitucionais de criminalização: "Significa, isto, que a superioridade normativa no Direito Constitucional delimita o que deve ser considerado delito pelo Direito Penal, e, mais ainda, que na tipificação delitual o acento deve ser dirigido para a proteção do valor constitucional maior, ou seja, para a justiça social" ^[06]. E mais adiante arremata: "Por outro lado, obedecendo-se ao necessário processo de penalização, tipifica-se todo fato grave, fomentador da injustiça social, que a Constituição pretende eliminar" ^[07].

         Por sua vez, Luciano Feldens adota o critério dos direito fundamentais para determinar os mandados de criminalização. Nesse sentido, propugna: "Passamos a perceber, pois, uma situação de intrínseca conexão entre o dever de prestação normativa em matéria penal e o tema da prospecção objetiva dos direitos fundamentais, haja vista a exigência que se impõe ao Estado de protegê-los (o que eventualmente apenas poderá vir a ocorrer de forma satisfatória quando aludida proteção normativa se verifique por meio de leis penais)" ^[08].

         Mas, qual o melhor critério? Na realidade o significado não é o mesmo. Justiça social comporta uma leitura mais ampla. Para realizar a justiça social é necessário respeitar as garantias individuais que formam a sua base. Entretanto, por vezes, para se promover a justiça social é necessário flexibilizar determinadas garantias individuais. À título exemplificativo, a aplicação de pena privativa de liberdade, a quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico etc., são instrumentos relevantes para promover justiça social, mas que atingem direitos fundamentais como liberdade, privacidade, intimidade, dentre outros.

         Se o caminho adotado for simplesmente o dos direitos fundamentais, o campo é mais seguro. Mas, nesse caso, a idéia de mandados implícitos perde a relevância; assim melhor é definir os mandados de criminalização sob a ótica da justiça social. "A eleição dos mandados de criminalização está muito mais ligada à Justiça Social, do que a proteção absoluta a direitos e garantias individuais, em face de uma justificativa que nos parece simples: sem proteção aos direitos e garantias individuais, considerados de forma ampla, não há Justiça Social, ainda que seja possível o respeito absoluto aos direitos e garantias individuais sem Justiça Social" ^[09]. Nesse prisma, pode-se destacar, por exemplo, que nos crimes contra a ordem tributária a democracia como um todo é atingida, pois ao deixar de recolher determinado tributo o sujeito inviabiliza a educação, a saúde etc. É impossível atingir a idéia de um Estado Democrático de Direito sem que haja uma distribuição eqüitativa de renda.

         A eleição de um mandado de criminalização decorre de motivações históricas e sociais. Na Espanha, dentre outros temas, há mandado explícito de criminalização em relação ao meio ambiente ^[10], aos crimes contra o patrimônio histórico, cultural e artístico dos povos da Espanha ^[11]. Na Alemanha a Lei Fundamental de 1949 determina a penalização dos atos que se destinem a uma guerra de agressão ^[12]. No Brasil, os fatores históricos e sociais também são preponderantes para aferição dos mandos de criminalização. É o que se verifica na nossa Carta Política quanto ao combate ao racismo ^[13], à tortura, ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ao terrorismo e aos crimes hediondos ^[14], às ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático ^[15], à retenção dolosa do salário dos trabalhadores ^[16], às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente ^[17] e ao abuso, à violência e à exploração sexual de criança ou adolescente ^[18].

         A Constituição de 1988 indica claramente nos artigos 1º ^[19] e 3º ^[20] quais são os fundamentos dos mandados de criminalização no sistema jurídico brasileiro. Portanto, para eleição de uma obrigação constitucional de penalização, há necessidade de que o bem ou interesse carecedor de tutela decorra dos fundamentos ou dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Dessa forma, por exemplo, quando se fala em proteção da criança e do adolescente, está se falando em tutela da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), cidadania (art. 1º, II, CF) etc.

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2. Mandados de criminalização e combate aos crimes contra a criança e o adolescente

         Dentre as obrigações constitucionais de criminalização expressamente previstas na nossa Lex Mater, nesse momento, merece destaque a necessidade de combate e punição das condutas violadoras dos direitos da criança e do adolescente e em especial daqueles comportamentos que impliquem abuso, violência e exploração de ordem sexual dos menores.

         Como já salientado outrora, o § 4º do artigo 227 do Texto Constitucional estabelece que: "A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente". Note-se que para essas práticas criminosas, o legislador constituinte determina não só que exista uma punição, mas que esta seja "severa". Os direitos fundamentais à dignidade, à liberdade, à cidadania, são direitos que, evidentemente, alcançam a criança e o adolescente, e para que sejam devidamente protegidos e efetivados demandam a positivação de normas penais incriminadoras.

         Dando vazão ao aludido mandado de criminalização, encontram-se no Código Penal os crimes de estupro ^[21], atentado violento ao pudor ^[22] e corrupção de menores ^[23], bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), as condutas descritas nos artigos 240 a 244, adiante tratados.

         2.1. Crimes contra os costumes e os mandados de criminalização

         Assim que a lei dos crimes hediondos foi promulgada ensejou inúmeros debates, dentre os quais a inserção dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor no rol dos crimes havidos como hediondos e como não podia fugir a regra trouxe à baila a ratio legis porquanto não se consolidou de forma definitiva o entendimento de que o crime de estupro e o de atentado violento ao pudor simples são ou não hediondos.

         E a discussão impõe-se igualmente no que tange a hediondez dos crimes em comento quando praticados com violência presumida, como se depreende do artigo 224 do Código Penal.

         A discussão aqui aposta, nesse sentido, toma como base o crime de estupro, sem olvidar que o entendimento resultante dela se impõe igualmente ao crime de atentado violento ao pudor.

         Reza o artigo 1º da Lei 8.072/90: "São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei nº.2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados: (...) V – estupro (art.213, caput e sua combinação com o artigo 223 ⁽¹⁷⁾, caput e parágrafo único)".

         A controvérsia baseia-se na necessidade de o crime de estupro, artigo 213, caput estar combinado ("e sua combinação") com o artigo 223, caput e parágrafo único para que seja considerado hediondo, ou assim o é, tanto o artigo 213, caput – isoladamente - e, igualmente, quando combinado com o artigo 223.

         Parece-nos que a referida controvérsia, malgrada a redação da lei, deve ser respondida com esteio na existência de um mandado de criminalização explícito sobre a matéria.

         Ao apregoar que a lei deve punir qualquer violência contra as crianças e adolescentes severamente o legislador constitucional não deixou à mercê do infraconstitucional a faculdade de puni-la ou não, pelas razões já apostas, de tal sorte que não nos parece razoável sustentar que somente nos casos previstos no artigo 223 do Código Penal há hediondez na prática dos crimes contra os costumes, afastando-se assim esta natureza nos casos de violência "simples" ou presumida.

         ad argumentandum, o Supremo Tribunal Federal deveria dar cabo à discussão editando uma súmula vinculante sobre o tema que poderia contar com os seguintes dizeres: "Os crimes previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal são considerados hediondos em todas as suas formas".

         Vê-se que a redação abarca não só as hipóteses já enumeradas na lei dos crimes hediondos (223 do Código Penal), mas também nos casos de violência "simples" e também "presumida".

         Destarte, o entendimento de que o estupro e o atentado violento ao pudor com violência presumida não são crimes hediondos afronta à necessidade de se punir severamente os crimes perpetrados contras as crianças e os adolescentes, mormente na hipótese prevista no inciso I do artigo 224 do Código Penal.

         2.2. Os crimes previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente

         O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90 completou a sua maioridade este ano. Todavia, parece-nos que o legislador não coibiu a prática de condutas que envolvam as crianças e os adolescentes como deveria fazê-lo, mormente se partimos da premissa de que a tutela emana do mandado de criminalização acima aposto.

         Os crimes em espécie estão enumerados nos artigos 228 a 244, sendo certo que a Lei 11.829 de 25 de novembro de 2008, deu nova redação a alguns artigos ademais de inserir outras condutas criminosas.

         Alguns crimes, mesmo após a edição da nova lei, continuam permitindo a aplicação de benefícios como a suspensão condicional do processo, a transação penal ou a aplicação de regime aberto para o cumprimento das penas; tais instrumentos divergem da idéia de que estas condutas devem ser punidas com severidade.

         No mais, a nova lei cuidou essencialmente de criminalizar e/ou majorar as penas para os delitos chamados comumente de "pedofilia".

         Inicialmente frise-se que "pedofilia" não é crime, porquanto não há na lei referência a esse nomen iuris, como igualmente não o é o "seqüestro relâmpago"; popularmente passou-se a intitular a prática de condutas contra as crianças e adolescentes como "pedofilia" especialmente nos casos em que há qualquer conotação sexual, tomando-a, portanto, como sinônimo de crimes que envolvem tais pessoas.

         Em verdade, se utilizados os termos previstos no Código Penal estamos diante dos crimes contra os costumes com violência presumida, consoante artigo 224, I. Ademais deles, devemos nos socorrer das condutas tipificadas no Estatuto da Criança e do Adolescente.

         Da nova lei extrai-se que o legislador majorou as penas sensivelmente.

         ad argumentandum tantum o artigo 240 passou a ter a seguinte redação, a saber:

         Artigo 240 – Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente:

         Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

         § 1º Incorre nas mesma penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena.

         § 2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime:

         I - no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la;

         II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou

         III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.

         A redação originária impunha a pena de 2 (dois) a 8 (oito) anos, ou seja, a pena mínima dobrou. No mesmo sentido foram aumentadas as sanções nas hipóteses das causas de aumento. Anteriormente nas hipóteses do §2º a pena variava de 3 (três) a 8 (oito) anos e agora a de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses a 10 (dez) anos e 6 (seis) meses, considerando a fração relativa ao aumento.

         De outra feita a nova lei alterou os artigos 240, 241 ^[24], e inseriu os artigos 241-A ^[25], 241-B ^[26], 241-C ^[27], 241-D ^[28], 241-E.

         Essencialmente, o que buscou o legislador foi coibir a prática de condutas que se agigantaram com o uso dos computadores pessoais, e ao descrever tais condutas criminalizou situações até então desconsideradas como a "mera" posse de fotografia ou filme que envolvem crianças e adolescentes em cenas de sexo explícito.

         Curiosa nesse sentido a redação do artigo 241-E, in verbis:

         Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão "cena de sexo explícito ou pornográfica" compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais."

         Cena de sexo explícito é a que apresenta atividade sexual explícita. Com a devida vênia dizemos, "esta explicado"! De certo caminhou bem em afirmar que as situações simuladas ou a exibição de órgãos genitais para fins sexuais, mas não descreveu o que se pretende com o termo "sexo explícito".

         A criminalização – depois de alcançada a maioridade da lei – visa punir inclusive quem cria uma cena inexistente, ou seja, inverídica, por meio de montagem de fotos ou vídeos, como preceitua o artigo 241-C.

         Mas como infelizmente tornou-se comum, o legislador não manteve a coerência ao mensurar as penas para os crimes.

         O artigo 241-D, preceitua:

         Artigo 241-D- Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso:

         Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

         Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

         I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;

         II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir a criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.

         Da mesma sorte o artigo enuncia:

         Artigo 241 – Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

         Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

         Ora, aquele que alicia a criança responde por uma pena que varia de 1(um) a 3(três) anos, enquanto aquele que vende a foto da criança anteriormente aliciada suporta uma pena que varia de 4 (quatro) a 8 (oito anos).

         Qual a explicação para a desproporcionalidade?

         Mais uma vez a nova lei tem assento na discussão que atualmente se trava no congresso e nas CPI´s – da "pedofilia", sobre o tema, e mais uma vez elaboram-se leis de afogadilho, no clamor da discussão sem se verificar as conseqüências advindas da sua tipificação.

         A nosso sentir, a criminalização de tais condutas possui explicação lógica: - com o advento do computador e especialmente pela sua popularização os crimes chegaram a todas as casas, inclusive as das pessoas mais abastadas que, quase na sua totalidade, compõem o quadro das pessoas responsáveis pela elaboração das leis.

         È notório que as crianças e os adolescentes desde sempre foram vítimas das condutas agora criminalizadas, mas só não se faziam presentes nas leis penais porque subjugavam "apenas" as crianças menos favorecidas, que invariavelmente se envolviam com aliciadores e, portanto, criminosos, em troca de comida, brinquedos, balas ou bombons.

         Não se discute que a novel lei andou bem em punir tais situações, criando crimes formais ou de mera conduta, mas parece-nos que não obstante deva louvar-se tal punição, o legislador continua respeitando apenas parcialmente o mandado de criminalização previsto na Constituição Federal. A lei já alcançou a maioridade e ainda não evoluiu, o que nos permite repetir o adágio que de a "lei que tarda já falhou".

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

         CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1992.

         FELDENS, Luciano. A Constituição Penal. A Dupla Face da Proporcionalidade no Controle de Norma Penais. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2005.

         GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados Expressos de Criminalização e a Proteção de Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira de 1988. Belo Horizonte, Editora Fórum, 2007.

         LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2ª ed. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 2003.

         PONTE, Antonio Carlos da. Crimes Eleitorais. São Paulo, Saraiva, 2008.

         SCHWABE, Jürgen. Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Org. Leonardo Martins. Trad. Beatriz Hennig; Leonardo Martins; Mariana Bigelli de Carvalho; Tereza Maria de Castro; Vivianne Geraldes Ferreira. Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005.

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Notas

1. DIAS, Jorge de Figueiredo, apud FELDENS, Luciano. A Constituição Penal. A Dupla Face da Proporcionalidade no Controle de Norma Penais. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora,2005, p. 69.
2. Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Org. Leonardo Martins. Trad. Beatriz Hennig; Leonardo Martins; Mariana Bigelli de Carvalho; Tereza Maria de Castro; Vivianne Geraldes Ferreira. Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005, p. 271.
3. LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2ª ed. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 174.
4. FELDENS, Luciano. A Constituição Penal. A Dupla Face da Proporcionalidade no Controle de Norma Penais. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora,2005, p. 80.
5. Idem, Ibidem.
6. CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 47.
7. Idem, p. 48.
8. FELDENS, Luciano. A Constituição Penal. A Dupla Face da Proporcionalidade no Controle de Norma Penais. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 73.
9. PONTE, Antonio Carlos da. Crimes Eleitorais. São Paulo, Saraiva, 2008, p. 164-165.
10. Artículo 45. 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de um medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservalo. 2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, com el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el dano causado.
11. Artículo 46. Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimônio.
12. Artigo 26. 1. São inconstitucionais os atos que sejam suscetíveis de atentar contra a convivência pacífica entre os povos e sejam realizados com essa intenção, em especial aqueles que se destinem a uma guerra de agressão. Esses atos deverão ser penalizados.
13. Artigo 5º (...) XLII – A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.
14. Artigo 5º (...) XLIII – A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça e anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
15. Artigo 5º (...) XLIV – Constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
16. Artigo 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.
17. Artigo 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

         § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de repara os danos causados.

18. Artigo 227 (...) § 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.
19. Artigo 1º, CF - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político.
20. Artigo 3º, CF – Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
21. Artigo 213, CP – Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

         Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

22. Artigo 214, CP- Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

         Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

23. Artigo 218, CP – Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo:

         Pena: reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

24. Artigo 241, ECA – Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

         Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

25. Artigo 241-A, ECA – Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

         Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

         § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.

         § 2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1º deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.

26. Artigo 241-B, ECA – Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

         Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

         § 1º A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo.

         § 2º Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: I – agente público no exercício de suas funções; II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário.

         § 3º As pessoas referidas no § 2º deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido.

27. Artigo 241-C, ECA – Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual:

         Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

         Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo.

28. Art. 241-D.  Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso:

         Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. 

         Parágrafo único.  Nas mesmas penas incorre quem:I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.

 

          Desde a Emenda Constitucional 45 de 2004, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho, tem se discutido a intenção de se transferir para esta Justiça especializada a competência para julgar os crimes resultantes da relação de trabalho.

         As posições manifestadas, contrárias e a favor, possuem, cada qual, suas razões sociais e fundamentos legais. O objetivo deste artigo não é confrontar as opiniões e nem mesmo exaurir o assunto, mas trazer um breve relato do que vem ocorrendo nas esferas jurídica e legislativa, além de algumas considerações sobre tema tão relevante.

         No âmbito do Poder Judiciário, a matéria é abordada na ADI 3.684-0/DF, proposta pela Procuradoria Geral da República, contra três incisos inseridos ao art. 114 da Constituição Federal, pela EC 45. Entre os pedidos da ADI está o de conferir interpretação ao dispositivo que afaste da Justiça do Trabalho a competência criminal.

         Segundo a Procuradoria, na inicial da ADI, o inciso IX do art. 114 - que expressa a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar "outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei" - é vago e possibilita interpretações incompatíveis com outros preceitos constitucionais e com o próprio sentido pretendido pelo legislador. Destacou a interpretação, que vem sendo sustentada por alguns órgãos jurisdicionais, de que o inciso abrange questões de natureza penal decorrentes da relação de trabalho.

         No julgamento da medida cautelar da ADI, restou decidido, de forma unânime, que a nova redação do art. 114, da Constituição Federal, não atribui à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar ações penais. Vale transcrever parte do Voto do Ministro Marco Aurélio, que ressaltou a impossibilidade de lei ordinária dispor sobre a matéria, in verbis: "Peço vênia, diante desse contexto, para assentar que não há risco em se manter o quadro constitucional delineado, não existe lugar, considerada uma sadia política judiciária, para emprestar-se, desde logo, interpretação conforme a Carta ao disposto nos incisos I, IV e IX do artigo 114 e já sinalizar ao legislador ordinário que não poderá vir à lume uma lei prevendo a competência criminal da Justiça do Trabalho" (sem grifos no original).

         A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA) e a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT) participaram do processo, na qualidade de amicus curiae, contrários à ADI. A ação aguarda julgamento final.

         Na esfera legislativa, tramitam no Congresso Nacional Propostas de Emenda Constitucional e Projetos de Lei, que conferem competência penal à Justiça Trabalhista. Constava na pauta da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) da Câmara dos Deputados, na última semana antes do recesso parlamentar, Requerimento de Audiência Pública para debater o PL 2.636/07, do deputado Eduardo Valverde (PT/RO).

         O PL 2.636/07 estabelece a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar os crimes oriundos de relação trabalhista, à exceção dos crimes contra a organização do trabalho quando praticados contra o sistema de órgãos e instituições que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores.

         O projeto já foi analisado pela Comissão de Trabalho, Administração e Serviço Público (CTASP), que examinou o mérito da proposição e aprovou parecer pela rejeição da matéria, sob o argumento de que a competência penal sobrecarregaria a Justiça do Trabalho, trazendo dificuldades para o trabalhador na obtenção de seus créditos.

         Na CCJC, o relator do projeto, deputado Régis de Oliveira (PSC/SP), designado para examinar a constitucionalidade e juridicidade do projeto, apresentou parecer pela inconstitucionalidade da matéria; mas a seguir o retirou, por entender que a matéria necessita ser debatida, motivo pelo qual requereu a realização de Audiência Pública, com a presença da ANAMATRA e da ANPT.

         Ambas as entidades defendem a competência penal da Justiça do Trabalho e organizam, em conjunto, uma frente trabalhista em prol de seu reconhecimento, por entenderem que tanto a Justiça trabalhista quanto o Ministério Público do Trabalho têm maior afinidade para cuidar das questões de relações de trabalho, ainda que envolvam crimes. Sendo assim, não haverá debate na Audiência Pública a se realizar na CCJC, mas tão somente a defesa do PL 2.636/07. Espera-se que novos Requerimentos sejam apresentados, convidando outros membros da Sociedade com opinião contrária à proposta, para que se conheçam também as desvantagens e implicações em se conferir competência penal à Justiça laboral.

         Dentre os pontos a serem considerados está o de que, ainda que o inciso IX, do art. 114, da Constituição Federal, atribua à lei ordinária a regulamentação de outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, tal lei não teria o condão de atribuir competência criminal à Justiça Trabalhista, pois somente emenda à Constituição Federal poderia trazer essa alteração, como bem ressaltou o Ministro Marco Aurélio em seu Voto na ADI 3.684-0/DF.

         No mais, não se deve olvidar que o conteúdo do inciso IX não é novo. Sua redação constava na redação original do caput do art. 114, sem que se suscitasse a interpretação de que competiria à Justiça do Trabalho o exame de matéria penal. Assim como, na tramitação da PEC 29 de 2000, que resultou na EC 45, o Senado Federal rejeitou emendas com vistas à inclusão de competência criminal à Justiça do Trabalho em relação a crimes contra a administração da justiça e contra a organização do trabalho.

         Ainda que uma nova proposta de emenda constitucional pretenda estender a competência da Justiça Laboral para processar e julgar crimes vinculados à relação de trabalho, a exemplo da recente PEC 327/09, as complicações da medida seriam muitas.

         É preciso notar que a Justiça do Trabalho apresenta um processo simplificado, voltado para a proteção e satisfação rápida dos direitos do trabalhador. Suas normas processuais conferem tratamento privilegiado à parte que considera hipossuficiente (trabalhador), como a inversão do ônus da prova por meio de presunções; ou seja, cabe ao réu provar a inverdade do alegado pelo autor, podendo o empregador ser condenado com base na primazia da realidade.

         A estrutura e os princípios da Justiça do Trabalho são incompatíveis com as garantias do Direito Processual Penal, este norteado pelo princípio constitucional da presunção de inocência do réu, além de um complexo ordenamento, no qual a configuração do crime depende de elementos subjetivos como dolo ou culpa - a intenção, negligência, imprudência ou imperícia do autor da conduta são elementos essenciais a serem considerados no veredicto de condenação ou absolvição e na aplicação da pena.

         É a liberdade do réu que está em jogo - bem erigido a direito fundamental pela Constituição. Por isso, o processo penal é extremamente formal e dotado de garantias, o que o difere em muito do simplificado, célere e informal rito trabalhista.

         Não obstante o choque de princípios e garantias entre o Direito Processual do Trabalho e o Direito Processual Penal, é preciso atentar para a finalidade da Justiça Laboral, que é a efetivação dos créditos decorrentes da relação de trabalho, a contraprestação pelos serviços prestados. A ampliação de matérias a serem processadas e julgadas pela Justiça Trabalhista desvirtuará em muito sua especialidade, acabando por comprometer sua efetiva função social.

         Espera-se que a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, da Câmara dos Deputados, realize Audiências Públicas com a oitiva de outros setores da sociedade, de modo a considerar também as implicações da medida, para que aquela Casa não aprove a competência criminal da Justiça do Trabalho sem antes atentar para as incompatibilidades entre os Sistemas Penal e Trabalhista e, sobretudo, para o vício de constitucionalidade já erigido pelo Ministro Marco Aurélio na ADI 3.684-0/DF.

 

         Sumário: I – O Projeto de Reforma do Código de Processo Penal; II - Ausência de Representatividade da Comissão de Juristas que elaborou o anteprojeto de reforma do CPP; III – Delimitação do Tema; IV – Pontos Positivos do Projeto; V – Aspectos Negativos do Projeto – Investigação Criminal, Arquivamento do Inquérito Policial e Juiz de Garantias; VI – Violação dos direitos e garantias individuais das pessoas investigadas e acusadas; VII - Objetivo das sugestões apresentadas; VIII – Importância das Audiências Públicas; IX Conclusão; e X - Bibliografia.

         Resumo: O presente trabalho examina as normas do projeto de lei nº 156/2009, que tramita no Senado Federal, elaborado com a razão aparente de reformar o atual Código de Processo Penal.