Recentemente, entrou em vigor a nova legislação que regulamenta o setor de consórcios no Brasil. De acordo com a nova lei, administradoras de consórcios poderão oferecer diversas novas possibilidades de compra de bens e serviços, entre eles cursos de pós-graduação, pacotes de turismo e cirurgias plásticas.

         Inicialmente, não podemos negar a importância da iniciativa governamental, pois o aumento do número de grupos de consórcio faz com que seja injetado mais crédito no mercado. Além disso, a nova regulamentação contribui para o progresso social do país, dando a pessoas com menor poder aquisitivo a oportunidade de adquirir bens e serviços que até então eram considerados inalcançáveis.

         Até aí, nada para reparar. Porém, analisando mais profundamente a questão, não restam dúvidas de que muitos problemas irão aparecer, em especial ao se tratar dos grupos de consórcio que irão envolver a compra de cirurgias plásticas.

         Como vivemos em uma sociedade que preza muito pela aparência, a realização deste tipo de procedimento cirúrgico faz parte dos sonhos de grande parte da população e, antes da nova regulamentação, freavam e dificultavam o acesso às cirurgias plásticas. Entre os motivos para tal estavam o alto custo das cirurgias e uma norma do Conselho Regional de Medicina, que proibia participação de médicos em consórcios, diante da ocorrência de casos de venda de cirurgias parceladas, antes mesmo de o paciente ter passado por uma avaliação médica, havendo sérios indícios de mercantilização da profissão.

         No entanto, como essa prática agora se encontra regulamentada por lei, não será possível segurar a criação de grupos de consórcios de cirurgias plásticas, o que provocará um aumento considerável na realização de procedimentos cirúrgicos desse tipo. É aí que reside o grande problema da nova medida.

         Ao apresentar a nova regulamentação dos consórcios, o Banco Central do Brasil não forneceu mais detalhes sobre o funcionamento dos consórcios de cirurgia plástica, como se os médicos poderão se tornar sócios ou criar administradoras, e de quem serão as responsabilidades em caso de erros durante o procedimento cirúrgico.

         Diante desta falta de especificação, está sendo criada uma zona de incertezas que podem comprometer a ética de toda a medicina no país, já que um dos princípios mais sólidos de tal ciência sempre foi a relação médico/paciente.

         Além disso, não se pode duvidar que operadoras desenvolverão grupos de consórcio para atendimento em massa, por profissionais por elas indicados, com a única intenção de aumentar faturamento, criando um verdadeiro e perigoso balcão de negócios na área da saúde .

         Sendo assim, como costuma acontecer em nosso país, diante da falta de uma regulamentação mais específica sobre o tema, mais uma vez nossos legisladores deixaram as portas abertas para discussões que seriam desnecessárias caso tal legislação tivesse sido discutida por uma comissão formada por médicos, juristas e representantes da sociedade em geral.

         Todavia, a escolha dos profissionais envolvidos na realização das cirurgias adquiridas na modalidade de consórcio deverá caber única e exclusivamente ao paciente, não sendo apenas uma competência, assim como pretende fazer crer a resolução do Banco Central, não podendo as operadoras influir em tal opção, sob pena de nulidade contratual e ofensa aos princípios da medicina.  

         Indexação:

         Cerol ou cortante; Cortante; Cerol e crime; Cerol e política-criminal;

         RESUMO:

         Diante das notícias de que o uso de "cerol" ou "cortante", normalmente atrelado a "pipas" ou "papagaios", causam danos materiais, lesões corporais, muitas de natureza grave, e até mesmo a morte, surge um contexto onde o entendimento da problemática construída a partir do uso de cerol e as lesões causadas a terceiros, pode ser analisado em diferentes esferas, e essa multiplicidade de focos de análise é o tema no qual nos ateremos.

         Nesse desenvolvimento não poderemos deixar de citar a questão da política-criminal e social em que o tema está imerso, além da posição atual do legislador pátrio, tanto quanto a análise dos possíveis tipos penais aplicáveis, quanto a norma de cunho administrativo, não penal, a que somos submetidos.

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1. INTRODUÇÃO

         Não são raras as notícias de que o uso de "cerol" ou "cortante" em inocentes brincadeiras de crianças, normalmente atrelado a "pipas" ou "papagaios", causam danos materiais, lesões corporais, muitas de natureza grave, e até mesmo a morte. Os casos mais graves têm sido relatados pela imprensa tendo como vítimas normalmente motociclistas, e mais recentemente pára-quedistas ou adeptos de outros esportes semelhantes, como os que utilizam "paraglider" (ou parapente).

         A substância conhecida como "cerol", é basicamente uma mistura glutinosa (cola), normalmente a utilizada para madeira (cuja composição básica é Poliacetato de vinila - PVA, aditivos, pigmentos e água), em conjunto com vidro moído. A linha da "pipa" é envolta nessa mistura, que após secar, produz um efeito, que, somado a certos movimentos impostos ao conjunto, permite que a linha de outra "pipa" seja cortada. Tal efeito, cortante, gera a possibilidade de mudança da esfera recreativa, da inocente brincadeira de "empinar pipa", para outras como administrativa, criminal, etc., quando o objeto cortado não é outra pipa, mas alguém, causando lesão ou morte, ou ainda dano ao patrimônio de terceiros.

         Nessa ‘linha’ tênue, o entendimento da problemática construída a partir do uso de cerol e as lesões causadas a terceiros, pode ser analisado em diferentes esferas, e essa multiplicidade de focos de análise é o tema no qual nos ateremos.

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2. ESFERA ADMINISTRATIVA:

         No Estado de São Paulo, a Lei 10.017/98 proíbe a fabricação e a comercialização da mistura de cola e vidro moído utilizada nas linhas para pipas, sujeitando o estabelecimento infrator a advertência da autoridade competente e, no caso de reincidência, ao fechamento. A própria norma estabeleceu que em 60 dias o Poder Executivo deveria regulamentar a referida lei.

         Ainda no Estado de São Paulo, foi promulgada a Lei 12.192/06 que proíbe o uso de cerol ou de qualquer produto semelhante que possa ser aplicado em linhas de papagaios ou pipas. Estabelece que o não-cumprimento da proibição acarretará ao infrator o pagamento de multa no valor de 5 (cinco) UFESPs (Unidade Fiscal do Estado de São Paulo), e sendo o infrator menor, os pais serão os responsáveis.

         A referida lei não estabelece a forma de registro de tal infração administrativa, como será o sistema de individualização do responsável, nem a forma de cobrança ou pagamento. Não expressa sequer que órgão será responsável por sua fiscalização. Se não bastasse tal legislação lacunosa, socialmente inepta, ainda não há regulamentação desta, o que poderia salvar ao menos o trabalho legislativo desperdiçado com a atual norma vigente.

         O absurdo legislativo não está restrito ao Estado de São Paulo, pois no Rio de Janeiro, a Lei 3.673/01, que proíbe a industrialização e a comercialização do produto do cerol, bem como do vidro moído, estabelece que, quando esses materiais estiverem sendo oferecidos pelo comércio estabelecido ou informal, deverá o material ser apreendido e encaminhado a autoridade policial, para as devidas providências. Interessante a facilidade com que o legislador "resolve problemas". Basta estabelecer a apresentação à autoridade policial e pronto. Não importa se é ou não crime, se é ou não caso de polícia, ou as circunstâncias em que se está usando o material. Baseado na lei citada, basta encaminhar ao Distrito Policial que magicamente soluciona-se a questão.

         Mas nem tudo está perdido. No âmbito administrativo existem legislações com mais técnica de elaboração e mais elucidativas do que a confusa lei paulista ou a absurda lei carioca. É o caso do Estado de Minas Gerais, que por meio do Decreto 43.585/03, regulamentando a Lei 14.349/02, estabelece a proibição do uso de pipas com linhas cortantes em áreas públicas e comuns. Estabelece a competência de fiscalização e cumprimento do dispositivo legal a Polícia Militar e ao Corpo de Bombeiros Militar, com o apoio concorrente dos agentes de fiscalização municipal e guardas municipais. Se não bastasse o estabelecimento do mínimo, ou seja, os órgãos responsáveis, ainda completa com níveis de gravidade da infração administrativa, mediante um completo e pormenorizado critério de avaliação da área em que se deu o uso do cerol.

         E por fim, na legislação mineira coroa-se o bom senso legislativo com o artigo 3^o: "O pagamento de multa não exime o infrator das respectivas responsabilidades civil e penal, no caso de se registrarem, com o uso do cerol, danos a pessoa física, ao patrimônio público ou à propriedade privada". Ou seja, apóia a melhor doutrina, que veremos no próximo tópico, considerando que haverá responsabilidade civil e penal apenas no caso de se registrarem, com o uso do cerol, danos a pessoa física, ao patrimônio público ou à propriedade privada.

         Diante da técnica legislativa, mais próxima da inflação legislativa do que técnica verifica-se o completo descaso do Poder Público Estadual diante de graves problemas causados pelo uso de cerol em linhas de pipas. O que se constata atualmente é que vez ou outra os órgãos policiais realizam a apreensão do material irregular (cerol e linha) sem individualizar oficialmente o usuário do produto de uso proibido, ou seu representante.

         Mais raramente, ocorre a individualização e conseqüente detenção e condução ao Distrito Policial mais próximo. Surge então outra dificuldade de interpretação, pois a priori, não há crime, mas tão somente um ilícito administrativo, em regra, muito mal configurado pelo legislador estadual. Assim, o simples uso do cerol em linhas, sem causar dano ou colocar em risco a saúde ou integridade física de outrem, é tão somente infração administrativa, cujas providências contra o infrator o órgão policial não pode tomar, pois não há regulamentação para tal, além do fato de não ser sua competência a punição administrativa, além de fugir de sua atribuição constitucional, que está longe de prever a hipótese de ser mero cartório de registros de ocorrências não criminais.

         Ainda há o que se debater a respeito da afirmação, com foco na possível hipótese citada, de forma genérica, de que somente resta infração administrativa quanto ao uso de cerol. Exatamente sobre as possíveis responsabilidades penais cabíveis e alguns casos possíveis, trataremos a seguir.

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3. ESFERA PENAL:

         Com a inaplicabilidade da lei estadual, apresenta-se no DP o usuário do cerol, normalmente um menor, juntamente com o objeto de uso proibido (cerol).

         Deve-se então analisar a questão do ponto de vista penal. Nesse aspecto, podemos citar duas hipóteses iniciais: a) o simples uso de pipa com linha envolta em cerol, sem causar nenhum dano à integridade física ou patrimonial a terceiros; b) o uso do produto na linha de pipa, gerando por conta disso, lesão corporal ou morte de terceiros.

         Na segunda hipótese, nada há de novo, ou de divergente. Há a consunção do fato a descrição do tipo penal de lesão corporal ou homicídio culposo, se não houver a intenção de produzir o resultado, e doloso, se houver.

         Já na primeira hipótese, em que não há produção de dano (físico ou patrimonial) a terceiros, surge a polêmica maior. Nessas condições, inexistência de lesão corporal ou morte, há quem defenda vários posicionamentos, entre eles destacamos:

         1) Art.132/CP – crime de perigo concreto, ou seja, delito que exige prova da existência do perigo gerado para a vítima.

         Segundo NUCCI ^[01]:

         "trata-se de um tipo genérico de perigo, válido para todas as formas de exposição da vida ou da saúde de terceiros a risco de dano, necessitando da prova da existência do perigo para configurar-se. Não basta, pois, que a acusação descreva o fato praticado pelo agente, sendo indispensável, ainda, demonstrar ao juiz o perigo concreto sofrido pela vítima".

         Salienta ainda que o elemento subjetivo é o "dolo de perigo, isto é, a vontade de colocar outra pessoa em risco de sofrer um dano".

         Para o professor BITENCOURT ^[02], é desnecessário o dano, sendo suficiente a exposição a perigo, porém a comprovação efetiva dessa exposição é indispensável. Completa seu raciocínio dizendo que "o perigo deve ser individual, isto é, deve referir-se a pessoa determinada". O tipo subjetivo pode ser o dolo direto ou eventual, devendo o agente querer, conscientemente, o estado de perigo ou, no mínimo, admiti-lo, assumindo o risco de produzi-lo.

         A circunstância descrita anteriormente (detenção de alguém fazendo uso da brincadeira de soltar pipa com linha contendo cerol, sem ter efetivamente causado dano) só se configura na hipótese de ocorrer todos os seguintes requisitos: (1) haver dolo direto ou eventual; (2) exposição da saúde ou vida de outrem a perigo; (3) indispensável comprovação efetiva dessa exposição; e (4) individualização da vítima.

         Portanto, exemplificativamente, um adolescente flagrado utilizando cerol em linha de pipa, só poderá ser encaminhado a presença da autoridade de polícia judiciária (delegado de Polícia), se expuser a saúde ou vida de pessoa certa, individualizada, sendo necessária a comprovação da efetiva exposição. Em outra circunstância, é abusiva a detenção e condução a órgão policial.

         2) Art. 129 do CP – Ofensa a integridade corporal ou a saúde de outrem.

         Este delito pode ocorrer de forma dolosa ou culposa. No dolo direto o autor deve agir com vontade e consciência de praticar a conduta típica, no dolo eventual o agente tem a vontade e a consciência, porém mesmo não acreditando que o resultado possa ocorrer, assume o risco de produzi-lo, não cessando sua conduta arriscada. Entendemos que, se o agente utiliza a linha com cerol em local de grande movimentação de pessoas e veículos, o fato pode ser tipificado de forma dolosa na modalidade dolo eventual, é claro que observadas as exceções nos casos concretos.

         Na forma culposa age com negligência, imprudência ou imperícia, causando o resultado sem vontade e consciência e não assumindo o risco de produzi-lo.

         Como não há tentativa em crimes culposos, o resultado deve ocorrer quando o agente age com culpa, ou então a conduta pode ser tipificada, conforme o caso, no artigo 132 do Código Penal como já mencionado alhures.

         3) art. 121 do CP – "Matar alguém...".

         O crime de homicídio também possui modalidade dolosa e culposa e o entendimento para tipificar em um ou em outro será o mesmo raciocínio utilizado para o delito de lesão corporal.

         3.1. Ato Infracional

         De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, criança não comete crime, então quando houver tipificação jurídica para a conduta do menor, nada poderá ser feito, pois a legislação aplica medidas protetivas à criança. Ao adolescente caberá "ato infracional", cuja sanção no grau máximo é a internação em estabelecimento voltado para tal fim (em São Paulo temos a antiga FEBEM, hoje Fundação Casa), por um prazo máximo de três anos.

         Portanto, a brincadeira inocente de empinar pipas, se causar a morte de alguém por causa do uso do "cerol" cometido por um adolescente, esse terá como punição máxima a internação na Casa Fundação por prazo máximo de três anos.

         Criminalmente os pais não poderão responder pela atitude dos filhos, já que não existe o Direito Penal responsabilidade objetiva, apenas administrativamente e civilmente responderão por seus filhos, o que traz uma sensação de impunidade.

         3.2. Ampliação da atuação do direito penal:

         Parafraseado BOTTINI ^[03], a repercussão dos perigos advindos das atividades em pauta, pelos meios de comunicação de massa, amplia a sensação de insegurança por parte da população que, por sua vez, intensifica a demanda pela intervenção penal. E tal intensificação gera "o clamor por uma atuação mais extensa do direito penal, especificamente, decorrente da incapacidade de atuação de outros meios de controle social".

         Tal expansão da aplicação do direito penal gera um paradoxo social: espera-se a imposição das regras penais para quem utiliza cerol, mas ao mesmo tempo a sociedade não mostra nenhuma intenção de ver seus filhos privados da prática do uso de cortantes.

         Assim quanto ao Direito Penal há a proclamação não da ultima ratio, ou seja, como última opção, mas como única opção.

         Corroborando o princípio da intervenção mínima, segundo MELLO ^[04] a intervenção penal "só deve ser aplicada quando necessária, o que implica dizer que o Estado, diante de um determinado conflito, deve esgotar todos os recursos e buscar todas as alternativas possíveis de controle social para solucionar o conflito. Somente o fracasso ou a insuficiência dessas medidas justifica o recurso ao Direito Penal. Assim, se o Estado dispuser de um meio não-penal (e, por isso, menos gravoso) para resolver o conflito, este deve ter preferência em relação à interferência do Direito Penal."

         Considera-se assim, não apenas desnecessária a ampliação do tutela penal para o caso em tela, mas atentatória contra princípios básicos do Direito (mínima intervenção, adequação, necessidade, etc), e por conseqüência, com reflexos nos Direitos Fundamentais, vez que o Direito Penal, sendo o meio mais gravoso que o Estado dispõe para lidar com conflitos, sem dúvida causa vulneração a esses Direitos.

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4. Opção legislativa: Política criminal ou social ?

         Nas palavras de Alexandre Rocha A. de Moraes ^[05] :

         "a hiperinflação legislativa, além da ausência de técnica e do emprego da política do ‘pão e circo’ – que acalma a sociedade insegura com novo texto legal –, representa um dos reflexos da crise moral que a sociedade contemporânea atravessa".

         Interessante destaque ainda é feito por MORAES ao citar ^[06] :

         "A hiperinflação de leis penais e, sobretudo – o que é seu conseqüente – a instabilidade da ordem jurídico-penal em concreto respondem, em parte, por um descrédito na segurança pública. (...) quando muita coisa se criminaliza normalmente, parece que o delito se trivializa na ordem concreta.".

         Fazendo um pequeno retorno a primeira parte deste ensaio, quanto a legislação Administrativa, destaca-se, no rompante da criminalização de condutas cotidianas, a Moção Legislativa 04/2006, do Estado de São Paulo, que apela para os Srs. Presidentes do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, bem como, para os líderes partidários, a fim de aprovarem projeto de lei destinado a estabelecer sanções penais para as práticas de fabricação, comercialização e uso da mistura de cola e vidro moído, denominada "cerol", usada nas linhas para pipas.

         Criar mais um tipo penal para maquiar ou camuflar a ausência de políticas educacionais, sociais e culturais, é ineficaz, para não dizer absurdo. O raciocínio do legislador é econômico e não político-criminal, e menos ainda social, afastando-se do objetivo de proteção a bens jurídicos, ou a condutas de risco.

         A inflação legislativa, de cunho eleitoreiro, superficialmente pacificador dos reclames populares, capaz de angariar muito mais votos nas próximas eleições, por meio da tipificação de novas condutas, tem se tornado uma solução mais "fácil e barata" do que enfrentar a raiz do problema: ausência do Estado, de investimento em formas alternativas de recreação, campanhas educativas, áreas de lazer, cultura, etc., deixando os menores à própria sorte, nas ruas, sem nenhuma atividade mais educativa do que "empinar pipa" de maneira irresponsável e sem orientação.

         Proteger pedestres transeuntes, motoqueiros, etc., é essencial para a convivência social e a tranqüilidade pública. Mas tentar, inutilmente, manipular a sociedade com soluções meramente burocráticas, e por vezes abusivas, não é inteligente, muito menos digna da sociedade brasileira.

         O que se espera, aliás, a séculos, é que o Estado, por meio dos seus poderes constituídos, enfrente o problema com seriedade, com respeito a população e ao mandato outorgado aos representantes, quer no executivo, quer no legislativo. Porém isso se dá por meio de políticas públicas sérias de educação, conscientização, cultura, lazer, etc., e não criminalizando mais uma conduta.

         O dia em que o cidadão for realmente respeitado será solucionado, em grande parte, não apenas o problema do uso do cerol, mas a violência, a miséria, a fome, a segregação social, o racismo e a discriminação, a intolerância, o subdesenvolvimento, entre outros "males" que afligem nosso país desde sua descoberta. Até lá, continuaremos a ver leis que incriminam a falta de educação e cultura, que impõem penas mais severas aos autores de crimes patrimoniais, do que os de "colarinho branco", que quando condenados, são pifiamente apenados.

         Luciano Nascimento Silva, ainda nas considerações introdutórias de seu ensaio denominado ‘Manifesto abolicionista penal’ ^[07], enxerga no Direito Penal "um instrumento, extremamente, eficaz de opressão, de tratos desumanos, de cessação da liberdade (em alguns momentos, da vida) e de injustiça, a serviço das elites e do Estado. Este último controlado pela primeira."

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5. CONCLUSÃO:

         A falta de educação, cultura, recreação, orientação tanto dos pais como dos filhos, fez de uma brincadeira inocente de "empinar pipas", vítimas de homicídio e lesão corporal.

         O problema não é a brincadeira em si e sim o uso de substância cortante na linha utilizada para colocar a "pipa" no céu, o que a torna um instrumento eficaz a produção de um resultado delituoso. Longe estamos de uma solução pacífica de referida questão, pois existe um período de férias escolares em que há um aumento de infrações criminais provindas do uso do "cerol" e nesta época a imprensa veicula com abundância os novos casos e pede providências legislativas e políticas, porém ao passar esse período há um esquecimento da mídia e das autoridades e esse é um ciclo que já perdura por alguns anos.

         Enquanto não houver campanhas de conscientização para que a sociedade reprima tal prática, e severa responsabilização aos curadores/tutores ^[08] do menor que utiliza o "cerol", novas vítimas surgirão, pois de nada adiantará leis demagogas, inúteis pela impropriedade de seu conteúdo, se permanecer em vigor a falta de políticas sociais.

         A melhor conclusão para esse texto não poderia ser outro além do irretocável comentário de Luciano Nascimento Silva ^[09], lembrando Franz Von Liszt:

         "A melhor política criminal é uma boa política social"

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Notas

1. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: RT, 7 ed., 2007, p.593..
2. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. v.2. São Paulo: Saraiva, 2 ed, 2002, p.239.
3. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na sociedade de risco. São Paulo: RT, 2007, p.88.
4. MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. et. al. Princípios Penais Constitucionais. Direito e Processo Penal à luz da Constituição Federal. Salvador: Podivm, 2007, p. 209.
5. MORAES, Alexandre Rocha Almeida. A Terceira Velocidade do Direito Penal: o ‘Direito Penal do inimigo’. 314 p. Dissertação de Mestrado, PUC, 2006.
6. DIP, Ricardo; MORAES Jr., Volney Correa Leite de. Crime e Castigo: Reflexões Políticas Incorretas. Campinas, Millennium, 2002, p.221.) apud MORAES, Alexandre Rocha Almeida de, op cit.
7. SILVA, Luciano Nascimento. Manifesto abolicionista penal. Ensaio acerca de legitimidade do sistema de Justiça Criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n.60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3556>. Acesso em: 01 fev 2009.
8. Referimos-nos as responsabilidades quanto a guarda, educação, assistência, etc., obrigações dos responsáveis pelo menor. Não há referência alguma quanto a imputação objetiva, mas quanto ao deveres citados. O que tange ao maior,
9. SILVA, Luciano Nascimento. Op. cit.

 

O procedimento burocrático criado pela Receita Federal difundiu-se há cerca de quatro anos e atormentou empresas que precisavam de certidões negativas de débito (CNDs) para participar de licitações ou tomar financiamentos. Previsto para durar dez dias, o procedimento demorava até dois anos, ao longo dos quais elas dependiam de certidões provisórias. O novo diretor do Departamento de Gestão da Dívida Ativa da União, Paulo Ricardo Cardoso, diz que os prazos já caíram para poucos dias e deverão chegar a zero com a integração das bases de dados da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e da Receita Federal do Brasil, prevista para 2010

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Última Instância publica, neste Carnaval, uma pequena série de três textos sobre crimes famosos do século passado. O primeiro, neste domingo (22/2), trata do episódio que ficou conhecido como o "crime da mala", em 1928. Amanhã será a vez do chamado "Bandido da Luz Vermelha", eternizado no filme de Rogério Sganzerla, e na terça, o "caso da rua Cuba", nosso quase-mistério do quarto fechado.

          A diferença entre os recursos ordinários e extraordinários é objeto de controvérsias, inclusive no Direito alienígena ^[01], pois parte da doutrina não reconhece diferenças de caráter científico entre tais recursos ^[02]. José Carlos Barbosa Moreira reconhece a importância dessa distinção em alguns ordenamentos jurídicos, como no português, no italiano e no espanhol, mas, no brasileiro, segundo leciona, "não tem relevância teórica ou prática" ^[03].

         Porém, de uma maneira geral, tal diferença é aceita e vários são os critérios aptos a fundamentar essa diferenciação.

         Em alguns países da Europa, tem-se como extraordinário o recurso interposto após o trânsito em julgado da decisão recorrida, o que equivaleria, no Direito brasileiro, à ação rescisória ou à revisão criminal, ações autônomas de impugnação que atacam decisões judiciais já acobertadas pelo manto da coisa julgada. Ordinários, ao seu tempo, são os interpostos na mesma relação processual, isto é, antes do trânsito em julgado. Sob essa ótica, todos os recursos do Direito brasileiro são ordinários, uma vez que sempre interpostos na mesma relação processual, tendo natureza jurídica de "prorrogação do direito de ação" ^[04]. A própria interposição do recurso, no Brasil, obsta a ocorrência da res judicata.

         A doutrina brasileira, contudo, utiliza outros critérios para diferenciar os recursos ordinários (também chamados de comuns) dos extraordinários.

         Ainda que seja um dos mais frágeis, em estudo específico sobre o tema reconheceu-se que o destino do recurso, isto é, o órgão ad quem competente para julgar o seu mérito, é um dos critérios aptos a diferenciar os recursos comuns dos extraordinários ^[05]. Desta feita, os recursos dirigidos ao primeiro e ao segundo graus de jurisdição seriam ordinários, como é o caso dos recursos de apelação e de agravo. Extraordinários, por sua vez, seriam os endereçados às instâncias superiores, como o recurso extraordinário em sentido estrito e o recurso especial, dirigidos ao STF e ao STJ, respectivamente.

         Porém, este critério, diante da sua fragilidade, deve ser conjugado com os que serão apontados adiante, pois o STF e o STJ, ainda que órgãos de cúpula do Judiciário brasileiro, exercem, em alguns casos, a função de órgão de segundo grau de jurisdição, o que ocorre quando aprecia os recursos ordinários (arts. 102, II, e 105, II, da CF/88).

         Assim, quando o STJ revisa, em recurso ordinário, a decisão de um tribunal de justiça que denegou mandado de segurança, atua como órgão de segundo grau, do mesmo modo que atua o STF ao apreciar os recursos ordinários contra as decisões do STJ. Não é à-toa que a Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990, determina que se aplique aos recursos ordinários em mandado de segurança o mesmo regime de processamento do recurso de apelação (art. 34).

         O interesse recursal, pressuposto de admissibilidade dos recursos, também é visto como critério apto a diferenciar os recursos ordinários dos extraordinários. Isso porque, para que se interponha um recurso ordinário, o interesse está circunscrito à idéia de sucumbência, bastando que o recorrente demonstre perda, ainda que parcial, naquilo que pretendia obter do Poder Judiciário. A aceitação dos recursos ordinários, nessa linha de raciocínio, pressupõe apenas a sucumbência, isto é, a falta de correspondência integral entre o que se pede o que se ganha ^[06].

         Noutros casos, a lei não se contenta apenas com a sucumbência. Exige-se a satisfação de outros requisitos para que o interesse recursal esteja presente e o recurso seja admitido. Recursos extraordinários, nesse contexto, são aqueles "em que o direito de recorrer provém da sucumbência e de um plus que a norma processual exige" ^[07]. Esse plus seria a necessária demonstração de uma questão federal controvertida ^[08] em relação à aplicação do Direito federal (constitucional ou infraconstitucional).

         Assim, para se interpor um recurso especial (espécie de recurso extraordinário) não basta que o recorrente demonstre ser sucumbente; deve ir além, demonstrando a incidência, no caso concreto, de algumas das hipóteses que autorizam o manejo deste recurso (art. 105, III, da CF/88).

         De acordo com Athos Gusmão Carneiro, os recursos comuns (ordinários) respondem imediatamente ao interesse do litigante vencido em ver reformada a decisão que o desfavoreceu ^[09], visando, pois, a tutela de direito subjetivos próprios do recorrente, não obtidos com a decisão recorrida ^[10].

         Já os recursos extraordinários respondem imediatamente a questões de ordem pública, fazendo prevalecer a autoridade e a exata aplicação da Constituição e da legislação federal infraconstitucional, conforme seja caso de recurso extraordinário stricto sensu ou recurso especial.

         Tendo por finalidade a proteção do direito objetivo, o âmbito de discussão, nos recursos extraordinários, restringe-se a quaestiones iuris relativas ao direito federal, não se admitindo a análise de questões fáticas e probatórias, o que é possível apenas no âmbito dos recursos ordinários ^[11]. Daí porque serem chamados de recursos de fundamentação vinculada, uma vez que a fundamentação do recorrente deve ficar adstrita à questão federal controvertida que ensejou a sua interposição.

         Com arrimo na premissa segundo a qual o efeito devolutivo dos recursos pode ser amplo ou restrito, é possível classificá-los como ordinários ou extraordinários levando-se em consideração a abrangência do efeito devolutivo.

         Nos recursos ordinários a devolutividade é ampla, porque toda a matéria objeto de impugnação é devolvida ao órgão ad quem. É o que se verifica, a título exemplificativo, com o recurso de apelação em que inclusive questões fáticas e probatórias podem ser objeto de revisão. Quer-se dizer que a cognição do tribunal no julgamento de um recurso ordinário é a mais ampla possível.

         Os recursos extraordinários, ao seu tempo, possuem efeito devolutivo restrito. Nesse sentido, chegou-se à conclusão de que

         "nos recursos extraordinários, por sua vez, a devolução está restrita às matérias discriminadas na Constituição, ou seja, a questão federal controvertida que, efetivamente, foi decidida pelo órgão jurisdicional de segundo grau" ^[12].

         Com essas considerações, ressalvados entendimentos em contrário, é perfeitamente crível, segundo os critérios mencionados, estabelecer diferenças de cunho científico entre os recursos ordinários e os recursos extraordinários.

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Notas

1. SILVA, José Afonso da. Do Recurso Extraordinário no Direito Processual Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963, p. 88.
2. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op. cit., p. 254-257; MANCUSO, Rodolfo Mancuso. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 54-58.
3. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op. cit., p.257.
4. FREITAS, Roberto da Silva. Recursos ordinários e extraordinários: diferenças. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 965, 23 fev. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8003>. Acesso em: 12 mar. 2007
5. Idem. Ibidem.
6. MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, Campinas: Millenium, 2003, p. 384.
7. MARQUES, José Frederico. Op. cit., p. 384.
8. Sobre a "questão federal controvertida" como pressuposto de admissibilidade dos recursos extraordinários, ver ponto 3.2.
9. CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno: Exposição didática – Área do Processo Civil, com invocação à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro, Forense, 2005, pág. 3
10. FREITAS, Roberto da Silva. Recursos ordinários e extraordinários: diferenças. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 965, 23 fev. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8003>. Acesso em: 12 mar. 2007
11. Sobre a impossibilidade de se reexaminar fatos e fatos provas como decorrência do caráter político dos recursos extraordinários, vide ponto 3.4.
12. FREITAS, Roberto da Silva. Recursos ordinários e extraordinários: diferenças. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 965, 23 fev. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8003>. Acesso em: 12 mar. 2007

 

          A presença da violência ou grave ameaça merece análise bem apurada nos crimes de furto e roubo, não apenas para esclarecer a distinção entre ambos, mas até para elucidar o momento e com que fim apresenta-se, de modo a possibilitar a compreensão de qual figura de roubo que se depara.

         A grande diferença entre os delitos dos arts. 155 e 157 do Código Penal, sem qualquer dificuldade em sua compreensão, reside no fato de que o roubo, para sua concretização, exige que a subtração da coisa alheia móvel ocorra mediante grave ameaça ou violência a pessoa, enquanto que o furto apenas reclama a ocorrência da conduta de subtrair. Assim, o furto pode ocorrer sem a percepção da vítima no momento, o que não pode acontecer no roubo, pois naquele a pessoa somente sofre a perda do bem, enquanto neste, além da perda, também sofre a violência ou a grave ameaça.

         Tratando-se especificamente do ilícito do art. 157 do Código Penal, o roubo próprio, previsto no caput do artigo mencionado, para sua configuração, exige que a violência ou grave ameaça ocorra para possibilitar a subtração do bem, enquanto que no roubo impróprio, descrito no § 1º do artigo referido, primeiro ocorre a retirada do bem da vítima e, logo após, há a violência ou grave ameaça para garantir a manutenção da posse da coisa subtraída. Portanto, a distinção entre ambos figura no momento em que ocorre a violência ou grave ameaça, ou melhor, qual a finalidade que ela apresenta na realização do delito, se para tornar possível a retirada do bem da esfera de seu legítimo possuidor (roubo próprio), se para assegurar a permanência da coisa subtraída na posse do agente (roubo impróprio).

         Todavia, há outra questão importante, pois o tipo do § 1º do art. 157 do Código Penal tem, como elementar, a prévia ocorrência da subtração. Assim, na hipótese de ocorrer tentativa de subtração e uso de violência ou grave ameaça para possibilitar a fuga do agente, por observância ao princípio da legalidade, tem-se afastada a figura do roubo impróprio.

         Aliás, a própria figura da tentativa no roubo impróprio é muito discutida na doutrina. Aqueles que não admitem a tentativa nesse tipo de crime sustentam que a consumação dá-se com o emprego da violência ou grave ameaça, por isso, não existindo o uso de um desses meios, restará apenas furto tentado ou consumado. Por outro lado, aqueles que aceitam a tentativa argumentam que pode configurar-se em duas situações: 1ª) efetuada a subtração do bem, o sujeito tenta empregar violência ou ameaça para manter a posse; 2ª) empregada a violência ou ameaça após a retirada da coisa, o agente não consegue mantê-la em sua posse, ou seja, não consegue a posse tranqüila.

         Sobre o tema, transcrevo a lição de Damásio E. de Jesus ^[01], o qual, inclusive, posiciona-se pela impossibilidade da tentativa:

         "(...)

         Há duas posições: 1ª) O roubo impróprio não admite a figura da tentativa. Ou o sujeito emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, e o delito está consumado, ou não emprega esses meios de execução, permanecendo furto tentado ou consumado. (...) É a nossa posição; 2ª) o roubo impróprio admite a forma tentada: (...). Isso ocorre quando o sujeito, tendo efetuado a subtração patrimonial e antes da consumação, tenta empregar violência contra pessoa (...), ou quando, empregada a violência após a "tirada" da coisa, não consegue consumar a subtração (...)."

         Corroborando o entendimento da impossibilidade da tentativa no roubo impróprio, segue o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

         PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § § 1º E 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. ROUBO IMPRÓPRIO MAJORADO. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.

         I - O crime previsto no art. 157, § 1º, do Código Penal consuma-se no momento em que, após o agente tornar-se possuidor da coisa, a violência é empregada, não se admitindo, pois, a tentativa.

         (Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte).

         (...) ^[02]

         De outra parte, mesmo para aqueles que admitem a figura da tentativa no roubo impróprio, observa-se que tal hipótese somente é aceita após ocorrida a retirada do bem. Por conseguinte, no caso de a subtração não se consumar, ser apenas tentada, resta afastado o tipo do § 1º do art. 157 do Código Penal.

         Acerca da questão, reproduzo o registro de Júlio Fabrini Mirabete ^[03]:

         Subtração tentada e violência posterior: concurso de crimes - TJSP: "Não ocorre o roubo impróprio se precedentemente à violência não chegou sequer a haver subtração" (RT 548/310). TACRSP: "Se a subtração é apenas tentada e há violência ou ameaça na fuga, o crime será de furto em concurso com crime contra a pessoa e não tentativa de roubo" (RT 711/346). TARS: "É amplamente dominante entre os doutrinadores a tese segundo a qual, se a subtração é apenas tentada e há violência na fuga, caracteriza-se o crime de furto tentado em concurso com o crime contra a pessoa e não tentativa de roubo, muito menos de roubo consumado" (JTAERGS 70/94). (...)

         Portanto, no caso de haver tentativa de subtração de bem móvel alheio e, após, uso de violência ou grave ameaça a pessoa com o fim de garantir ou possibilitar a fuga do agente, tem-se configurado o concurso material de furto tentado com o crime de ameaça.

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Notas

1. JESUS, Damásio E. de. Código Penal Anotado. 13ª edição. Saraiva: São Paulo, 2002, p. 575
2. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 39220/RJ. Relator: Min. Felix Fischer, publicado no DJ de 26/09/2005, p. 414. Disponível em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200401547679&dt_publicacao=26/09/2005>. Acesso em: 07/10/2008.
3. MIRABETE, Júlio Fabrini. Código Penal Interpretado. 3ª edição. Atlas: São Paulo, 2003, p. 1.179

 

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RESUMO:

         O artigo trata, primeiramente, sobre a necessidade de implementação do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional e seus fundamentos jurídico-políticos. Em segundo, refere alguns exemplos de esforços envidados em prol da implementação a nível internacional, bem como o fato do primeiro caso já ter sido encaminhado a julgamento pela Corte. Por fim, analisa aspectos político-jurídicos da implementação no Brasil e a necessidade de maior celeridade neste procedimento.

         Palavras-chave: Estatuto de Roma, Tribunal Penal Internacional, implementação no Brasil.

ABSTRACT:

         This article examines, first, the requirement to implement the Rome Statute of the ICC and its legal and political bases. Second, it provides some examples of efforts towards implementing the Statute and analyzes the fact that the first case has already been sent for trial by the Court. Finally, it discusses political and legal aspects of the implementation in Brazil and the need of more celerity in this procedure.

         Key words: Rome Statute, International Criminal Court, implementation in Brazil.

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1. A exigência de implementação do Estatuto de Roma pelos Estados Partes

         O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (a seguir, "TPI"), que entrou em vigência em 01 de julho de 2002, satisfazendo o disposto no seu art. 126 ^[01], não estabelece nenhuma determinação expressa que imponha a realização da transposição de suas regras ao plano interno dos Estados. ^[02] Entretanto, a "exigência" de implementação pode ser extraída tanto do teor de alguns dispositivos, como do próprio preâmbulo do Estatuto do TPI.

         O parágrafo 10 do preâmbulo do Estatuto enfatiza que a jurisdição do TPI é complementar às jurisdições penais nacionais, de forma que, com isso, os Estados Partes expressam sua vontade de garantir o julgamento nacional dos crimes internacionais ^[03].

         Por outro lado, o art. 88 prevê expressamente o dever de cooperação, sob todas as formas, dos Estados Partes com o Tribunal. ^[04] Porém, mais especificamente o art. 17 do Estatuto prevê o chamado princípio da complementariedade, o qual pressupõe que os Estados Partes sejam capazes de promover a persecução dos crimes previstos no Estatuto ^[05]. Este dispositivo cria uma presunção em favor da atuação por parte dos Estados ^[06], isso porque, como se sabe, a persecução perante o TPI somente é admissível na medida em que não for possível uma persecução a nível nacional, quer seja porque o Estado não está disposto a iniciar ações penais, quer porque não está em condições de o fazer. Isso é muito bem expressado por Schabas, ao referir:

         "In addition, because the Statute is predicated on complementarity, by which States themselves are presumed to be responsible for prosecuting suspects found on their own territory, many must also bring their substantive criminal law into line, enacting the offences of genocide, crimes against humanity and war crimes as defined in the Statute and ensuring that their courts can exercise universal jurisdiction over these crimes." ^[07]

         Todavia, a abertura das regras no tocante a este aspecto encontra sua ratio essendi justamente na necessidade de adequação constitucional do Estatuto, resultando, assim, uma margem considerável de conformação. ^[08] Disso resulta, nas palavras de Ambos, que "os Estados, no entanto, estão livres para se decidir entre uma implementação limitada ou completa" (doch steht es den Staaten überdies frei, sich zwinschen einer begrenzten und vollständigen Implementation zu entscheiden) ^[09]. A solução mínima consistiria, portanto, na implementação por meio da introdução dos dispositivos processuais necessários para a cooperação e da ampliação do rol de crimes com a inclusão daqueles delitos jurisdicionados pelo TPI ^[10].

         Aliás, a concepção mesma do Estatuto está baseada na noção de que promover a investigação, persecução e julgamento dos crimes mais graves contra o direito internacional corresponde aos próprios Estados ^[11] e a implementação, portanto, representa a melhor forma de fazer subsistir esta tarefa primária dos Estados Partes.

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2. Alguns exemplos de esforços envidados no tocante à implementação

         Em 11 de dezembro de 2000 a Alemanha ratificou o Estatuto do TPI. Porém, face à necessidade de implementação do Estatuto de Roma, já no momento de sua subscrição, efetuada em 09.12.1998, o governo alemão manifestava a intenção de adaptar o Direito Penal alemão interno vigente às suas regras. E tendo em vista este propósito, em outubro de 1999 o governo alemão designou um grupo de estudiosos para trabalhar na elaboração do projeto de lei para a transposição do Estatuto (a este grupo pertenciam seis cientistas do âmbito do Direito Penal e do Direito Internacional: Andreas Zimmermann, Claus Kreß, Gerhard Werle, Horst Fischer, Kai Ambos e Thomas Weigend). Em maio de 2001 foi apresentado o "Projeto de Trabalho de uma Lei de Introdução ao Código Penal Internacional".

         O projeto apresentava originariamente quatro finalidades básicas: 1- possibilitar uma melhor compreensão dos crimes contra o Direito Internacional e preencher algumas lacunas; 2- desenvolver um trabalho próprio de regulamentação, orientado pela idéia de clareza e aplicabilidade à práxis; 3- tendo em vista a complementaridade da persecução penal pelo TPI, orientar-se segundo a ideia de, na dúvida, assegurar a liberdade; 4- contribuir com a proteção do Direito Internacional Humanitário mediante a criação de um trabalho de regulamentação nacional e contribuir com a propagação do mesmo. ^[12]

         Em face disso, em 30 de junho de 2002, justamente um dia antes da entrada em vigência do Estatuto do TPI, entrou em vigência o Código Penal Internacional alemão (Völkerstrafgesetzbuch) ^[13], o qual contém as disposições penais que afetam a comunidade internacional como um todo, a saber o genocídio, os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra. Em realidade, o Código Penal Internacional alemão foi parte de um grande "pacote" de leis, elaborado visando à transposição do Estatuto de Roma. Com a Lei de transposição do Estatuto do TPI, publicada no BGBl. 2000, II, S. 1393, o legislador alemão criou os pressupostos para a entrada em vigência do Estatuto na Alemanha ^[14], e com a modificação do Art. 16, alínea 2 da própria Lei Fundamental assegurou que os nacionais alemães poderão ser submetidos ao TPI.

         Quanto a isso tem observado ainda Steffen Wirth que "o novo Código Penal Internacional alemão tem potencial para se tornar uma poderosa ferramenta para a persecução dos crimes internacionais, por duas razões: primeiro, porque possibilita a persecução mundial de acordo com os princípios da jurisdição universal; segundo, porque se submete a algumas exceções, o princípio alemão da persecução obrigatória (Legalitätsprinzip) é aplicável às persecuções de acordo com o Código Penal Internacional, isto é, o promotor deve acionar (e não lhe cabe decidir de outro modo), se as evidências forem suficientes." ^[15]

         A título exemplificativo, pode-se mencionar, ainda, o modelo canadense. O Canadá ratificou o Estatuto de Roma em 07.07.2000 e sua implementação se deu por meio do Crimes Against Humanity and War Crimes Act, de 29.06.2000, que entrou em vigência em 23.10.2000 ^[16], portanto, antes mesmo da entrada em vigência do Estatuto de Roma. Considerado o primeiro país a implementar o Estatuto ^[17], o Canadá seguiu a mesma orientação adotada pelo governo alemão, ao criar um corpus iuris próprio.

         Por outro lado, diferentemente da orientação adotada pelo Canadá e Alemanha, na França a lei de implementação (Loi n. 2002-268 du 26 février 2002 ^[18]) determinou tão só a alteração do Código de Processo Penal, com a inclusão, no Livro IV, de vários dispositivos de caráter procedimental que se aplicam aos crimes definidos no Estatuto de Roma ^[19]. Interessante frisar que nos Estados até aqui mencionados, não se optou por uma transposição pontual dos artigos do Estatuto do TPI.

         Contudo, em sentido contrário, pode-se fazer menção a Trinidad y Tobago que efetuou uma transposição pontual. Neste caso justamente o caráter extenso da lei de implementação (contendo 182 artigos) evidencia o engajamento do Estado na transposição das regras do Estatuto ao plano interno. Isso porque a lei de implementação de Trinidad y Tobago foi publicada em 24.02.2006, sendo que o Estado ratificou o Estatuto em 06.04.1999.

         Naturalmente a atitude pioneira de Estados como Canadá e Alemanha, bem como a França (em que pese a implementação de caráter limitado), e o esforço legislativo de Trinidad y Tobago, envidado prol de uma implementação completa em caráter pontual, são bastante significativos, tanto no tocante à responsabilidade assumida pelos Estados no que se refere à contribuição para com o TPI, quanto no compromisso assumido mediante a subscrição e consequente ratificação do Estatuto de Roma relativo ao combate à impunidade dos crimes mais graves na ordem internacional.

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3. O primeiro julgamento perante o Tribunal Penal Internacional

         Após seu estabelecimento como primeiro Tribunal Penal universal de caráter permanente, as expectativas acerca da atuação do Tribunal em observância aos seus fins, somente têm aumentado, principalmente com o encaminhamento das primeiras situações à Corte, ocorridas em Darfur (Sudão), na África Central, em Uganda e na República Democrática do Congo, em que se cogitam a prática de crimes internacionais de competência do Tribunal. Entretanto, as expectativas aumentam cada vez mais com as últimas manifestações que confirmam o encaminhamento ao primeiro julgamento.

         Isso porque em 19 de abril de 2004, o governo da República Democrática do Congo remeteu formalmente ao Tribunal Penal Internacional a solicitação de providências ^[20] no sentido de investigar se haviam sido perpetrados em qualquer parte do território do Estado, crimes de competência do Tribunal, desde sua entrada em vigência, em 01 de julho de 2002. Após a realização das investigações, o Tribunal anunciou publicamente, em 17 de março de 2006, que a Primeira Câmara de Questões Preliminares (Pre-Trial Chamber I) – integrada pelas juízas Sylvia Steiner e Anita Ušacka e pelo juiz Akua Kuenyehia – emitiu a primeira ordem de prisão contra Thomas Lubanga Dyilo, o qual foi capturado e transferido para Haia, na Holanda, sendo que se encontra recolhido à prisão de Haaglanden, em Scheveningen. ^[21]

         Lubanga, líder da União Patriótica Congolesa ^[22], foi acusado dos seguintes crimes de guerra: 1) alistamento de crianças e 2) recrutamento de crianças como soldados e 3) uso de crianças na participação ativa em hostilidades na República Democrática do Congo. Tais fatos são caracterizados como crimes de guerra de acordo com os arts. 8 (2), b, xxvi e 8 (2), e, vii do Estatuto de Roma.

         A Câmara confirmou tais acusações contra Lubanga ^[23], constatando a existência de fundamentos suficientes para crer que o acusado é penalmente responsável como co-autor das três acusações apresentadas pelo Ministério Público, os quais ocorreram no início de setembro de 2002, quando foram fundadas as Force Patriotiques pour la Liberation du Congo, até 13 de agosto de 2003.

         Com isso, o caso foi remetido a julgamento perante a Primeira Câmara de Julgamento do TPI, composta pelos juízes Adrian Fulford, o presidente, a juiza Elizabeth Odio Benito e o juiz René Blattmann ^[24].

         E após quase sete anos da entrada em vigência do Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional começou o seu primeiro julgamento, mais precisamente, em 26 de janeiro de 2009.

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4. A implementação do Estatuto de Roma no Brasil

         Como visto, apesar de não haver uma obrigatoriedade (supra, item 1) de implementação do Estatuto de Roma no âmbito interno dos Estados, tal transposição se faz necessária, sobretudo, em virtude do compromisso assumido pelos mesmos e por força do princípio da complementariedade. E justamente em razão disso, inúmeros Estados Partes já procederam à implementação, adequando o direito interno às regras do Estatuto (assim os exemplos do Canadá, Alemanha, França e Trinidad y Tobago – supra, item 2).

         O Brasil aprovou o texto do Estatuto de Roma por meio do Decreto Legislativo n.º 112, de 06 de junho de 2002, sendo que o depósito da ratificação foi realizado em 20 de junho de 2002, tendo o Presidente da República promulgado o Estatuto de Roma, pelo Decreto n.º 4388, de 25 de setembro de 2002. ^[25]

         Contudo, e frise-se, passados quase sete anos da entrada em vigência do Estatuto de Roma e, por sua vez acrescente-se, do respectivo depósito do instrumento de ratificação pelo governo brasileiro, o Brasil, diferentemente da Alemanha, Canadá, França e Trinidad y Tobago, ainda não procedeu à implementação.

         Os trabalhos dirigidos à implementação começaram pouco tempo depois da ratificação do Estatuto pelo Brasil, em 2002. No ano de 2004 foi criado um grupo de trabalho (formado por representantes do governo e da sociedade civil) para elaborar e discutir o projeto de lei de implementação, bem como para resolver eventuais questões que estivessem em conflito com a Constituição Federal. Em 23 de setembro de 2008, o projeto foi submetido à Câmara dos Deputados ^[26] e, após aprovação nesta casa, deverá, ainda, ser remetido ao Senado Federal.

         Moura, Zilli e Ghidalevich destacam o fato de que a ausência de implementação do Estatuto de Roma no ordenamento jurídico acaba levando à subsunção de determinados fatos a outros tipos penais, cujo campo de tutela originária não estava informado pela necessidade de proteção dos bens jurídicos mais caros à humanidade ^[27]. Moura, além disso, tem alertado o fato de que, "por suas características culturais, geográficas e históricas, as questões referentes ao Direito Penal Internacional não têm despertado grande atenção na sociedade civil, na comunidade acadêmica e nem nos meios oficiais, já que não há guerra interna ou externa no Brasil" ^[28]. Trata-se de um argumento limitado e, portanto, insubsistente, haja vista que leva em conta unicamente os crimes de guerra como objetos da tutela penal pelo Estatuto de Roma (sendo suficiente, para tanto, observar as tipificações relativas aos crimes contra a humanidade no Estatuto de Roma, como no Projeto de Lei de Implementação no Brasil). Isso, aliás, indubitavelmente gera um óbice à consolidação da ideia de um Direito Penal Internacional no âmbito interno.

         Naturalmente, a demora na elaboração de um projeto de implementação do Estatuto para o plano interno brasileiro deve-se tanto à questão constitucional, como infraconstitucional. Sob o ponto de vista constitucional, alguns preceitos do Estatuto prima facie bateriam de frente com preceitos da Constituição Federal (tais como aqueles relativos à entrega de nacionais ao TPI; à pena de prisão perpétua; às imunidades e prerrogativas de função; à reserva legal e ao respeito à coisa julgada) ^[29]. Já no que diz respeito ao aspecto infraconstitucional, tem-se que a maior parte das normas incriminadoras (excetua-se o crime de genocídio que já estava tipificado em lei própria) e processuais ali esculpidas não possuem correspondente no plano interno brasileiro, de forma que se optou por uma transposição completa, em caráter pontual.

         O Projeto de Lei n.º 4.038 de 2008 (projeto de lei de implementação brasileiro), que dispõe sobre o crime de genocídio, define os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes contra a administração da justiça do Tribunal Penal Internacional, institui normas processuais específicas, dispõe sobre a cooperação com o Tribunal Penal Internacional, e dá outras providências, possui 131 dispositivos ^[30].

         E particularmente em face do primeiro caso sub judice perante o Tribunal Penal Internacional – caso Lubanga – e as expectativas geradas no tocante à atuação da Corte e a repercussão em relação à decisão, é imperiosa uma maior celeridade no plano legislativo brasileiro no que diz respeito à implementação, cumprindo, assim, o compromisso assumido pelo país perante a comunidade internacional ^[31], bem como, com isso, tornando possível o exercício primário da jurisdição pelo Estado Brasileiro.

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5. Considerações

         A implementação do Estatuto de Roma pelos Estados Partes resulta: (1) do compromisso assumido pelos Estados Partes perante a comunidade internacional, conforme art. 10 do preâmbulo do Estatuto; (2) do exercício primário da jurisdição pelos próprios Estados Partes, por força do princípio da complementariedade; (3) do dever de cooperação com o TPI, assumido pelo pelos Estados Partes.

         É digna de nota a atuação daqueles vários países já procederam à implementação do Estatuto de Roma e de maneira extremamente célere (tal como Canadá, Alemanha e França, que optaram por uma implementação limitada e, principalmente, Trinidad y Tobago, que optou por uma implementação completa, em caráter pontual).

         O Brasil, por sua vez, passados quase sete anos da ratificação do Estatuto de Roma, ainda não procedeu à implementação. Entretanto, o Projeto de Lei de Implementação, já concluído, foi remetido, em setembro de 2008, primeiramente, à Câmara dos Deputados, que, após, deverá remetê-lo ao Senado Federal.

         É crível que já a conclusão do projeto de lei de implementação brasileiro de per se representa um grande passo em direção ao cumprimento do compromisso assumido pelo país com a subscrição e posterior ratificação do Estatuto. Porém, espera-se que o Poder Legislativo proceda com maior celeridade a fim de, com isso, tornar possível o exercício primário da jurisdição pelo Estado brasileiro, posto que estará, assim, o Brasil, manifestando seu real interesse em promover a cooperação com o TPI e cumprindo seu compromisso assumido perante a comunidade internacional.

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         SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da (Org.). Tribunal Penal Internacional: aspectos fundamentais e o novo Código Penal Internacional alemão. Porto Alegre: safE, 2004.

         TAVERNIER, Paul. Comment surmonter les obstacles constitutionnels à la ratification du Statut de Rome de la Cour Pénale Internationale, in Revue trimestrielle des droits de l'homme, n.º 51, Juillet, 2002, p. 545 e ss.

         WEIGEND, Thomas. Intent, Mistake of Law and co-perpetration in the Lubanga Decision on Confirmation of Charges, in Journal of International Criminal Justice, N. 6 (2008), p. 471 e ss.

         WERLE, Gerhard; JEßBERGER, Florian. "Das Völkerstrafgesetzbuch". in Juristenzeitung (JZ), 2002, Nr. 15/16, p. 724 e ss.

         WIRTH, Steffen. "Germany's New International Crimes Code". in Journal of International Criminal Justice (JICJ), n. 1, 2003.

         YANG, Lijun. On the Principle of Complementarity in the Rome Statute of the International Criminal Court, in Chinese Journal of International Law (CJIL), vol. 4, 2005.

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Notas

1. Veja YANG, Lijun. On the Principle of Complementarity in the Rome Statute of the International Criminal Court, in Chinese Journal of International Law (CJIL), vol. 4, 2005, p. 121.
2. Assim WERLE, Gerhard; NERLICH, Volker. A punibilidade dos crimes de guerra de acordo com o Direito alemão, in SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Tribunal Penal Internacional: aspectos fundamentais e o novo Código Penal Internacional alemão, Porto Alegre: Fabris Editor, 2004, p. 92.
3. "…the International Criminal Court established under this Statute shall be complementary to national criminal jurisdictions".
4. "States Parties shall ensure that there are procedures available under their national law for all of the forms of cooperation which are specified under this Part."
5. Assim AMBOS, Kai. Internationales Strafrecht, Strafanwendungsrecht, Völkerstrafrecht, Europäisches Strafrecht, München: Beck, 2006, p. 111; fundamental sobre o princípio YANG, Lijun. op. cit., p. 121 e ss.; ademais KAUL, Hans-Peter, op. cit., p. 21.
6. Cfe. CASSESE, Antonio. The Statute of the International Criminal Court: some Preliminary Reflections, in European Journal of International Law (EJIL), N. 10, 1999, p. 158.
7. Cfe. SCHABAS, Wilham. An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge, 2001, p. 19.
8. Assim AMBOS, Kai. op. cit., 2006, p. 111.
9. Cfe. AMBOS, Kai. op. cit., 2006, p. 111 "os Estados, no entanto, estão livres para se decidir entre uma implementação plena e limitada".
10. Veja AMBOS, Kai. op. cit., 2006, p. 111.
11. Assim KAUL, Hans-Peter. La Corte Penal Internacional, in Diálogo Político, N. 3, Setembro, 2004, p. 21.
12. Cfe. GEIGER, Hansjörg. "Internationaler Strafgerichtshof und Aspekte eines neuen Völkerstrafgesetzbuches" in Freundesgabe für Alfred Büllesbach, 2002, p. 341.
13. A versão portuguesa do Código Penal Internacional alemão (VStG), elaborada por Pablo Rodrigo Alflen da Silva, encontra-se publicada em SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da (Org.). Tribunal Penal Internacional: aspectos fundamentais e o novo Código Penal Internacional alemão. Porto Alegre: safE, 2004. A tradução foi resultado do projeto de traduções do Código Penal Internacional Alemão, desenvolvido junto ao Max Planck Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, sob coordenação do Prof. Dr. Kai Ambos (Göttingen), e está disponível, integralmente, no site [http://www.mpicc.de/ww/de/pub/forschung/publikationen/onlinepub.htm], acesso em 30 de janeiro de 2009.
14. Cfe. WERLE, Gerhard; JEßBERGER, Florian. "Das Völkerstrafgesetzbuch". in Juristenzeitung (JZ), 2002, Nr. 15/16, p. 725; para uma análise detalhada veja ainda AMBOS, Kai. "La implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en Alemania", in Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia (RECPC), Nr. 07, 2005, p. 1-31.
15. Cfe. WIRTH, Steffen. "Germany's New International Crimes Code". in Journal of International Criminal Justice (JICJ), n. 1, 2003, p. 151.
16. A lei de implementação canadense está disponível no site: [http://laws.justice.gc.ca/en/ShowFullDoc/cs/C-45.9///en], acesso em 01 de fevereiro de 2009.
17. Cfe. SCHABAS, William A. Canadian Implementing Legislation for the Rome Statute. in Yearbook of International Humanitarian Law, Vol. 03, 2000, p. 337, que ressalta ainda que "inevitably, then, other states have looked to Canada for leadership in the adoption of domestic laws aimed at facilitating ratification of the Rome Statute".
18. A lei de implementação francesa está disponível no site: [http://www.iccnow.org/documents/FrenchImplementingLeg.pdf], acesso em 01 de fevereiro de 2009.
19. O Ministério da Justiça da França preparou, ainda, um projeto de implementação do direito penal material que, no entanto, encontra-se em discussão; para uma ampla análise da problemática constitucional de implementação do Estatuto do TPI na França, compare TAVERNIER, Paul. Comment surmonter les obstacles constitutionnels à la ratification du Statut de Rome de la Cour Pénale Internationale, in Revue trimestrielle des droits de l'homme, n.º 51, Juillet, 2002, p. 545 e ss.
20. Interessante manifestação a respeito em BASSIOUNI, Cherif. "The ICC – Quo Vadis?" in Journal of Internacional Criminal Justice (JICJ), n. 4, (2006), p. 425, ressaltando que o encaminhamento de Lubanga ao TPI é de grande significância.
21. Compare CICC, Global Coalition says Court's first trial a Landmark opportunity for victims in new international judicial Order, in [http://www.iccnow.org/documents/CICC_PR_Lubanga_Trial_Opens_26_January_20093.pdf], acesso em 30 de janeiro de 2009.
22. Conforme WEIGEND, Thomas. Intent, Mistake of Law and co-perpetration in the Lubanga Decision on Confirmation of Charges, in Journal of International Criminal Justice, N. 6 (2008), p. 472, nota de rodapé 2, Lubanga foi fundador e líder da União Patriótica Congolesa, um grupo político ativo desde 2000, em Ituri, uma província da República Democrática do Congo, que tinha base em um grupo étnico local, Hema, e recebia auxílio oficial de Ruanda.
23. Ampla análise da decisão e seus fundamentos, com considerações críticas WEIGEND, Thomas. op. cit., p. 471 e ss.
24. Compare ICC, Latest Press releases of 23.01.2009: Opening of the first trial of the Court on Monday 26 January 2009, in [http://www.icc-cpi.int/press/pressreleases/467.html], acesso em 30 de janeiro de 2009.
25. Compare JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano, "Possibilidades e desafios de adequação do Estatuto de Roma à Ordem Constitucional Brasileira", in AMBOS, Kai; JAPIASSÚ, Carlos E. A. (orgs.) Tribunal Penal Internacional, RJ: Lumen Juris, 2005, p. 200; veja, igualmente com uma ampla análise do projeto brasileiro, BADARÓ, Gustavo. "O projeto de lei de adaptação da legislação brasileira ao Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional: tramitação e questões constitucionais polêmicas, in AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; WOISCHNIK, Jan. Temas actuales del Derecho Penal Internacional, 2005, p. 62 e ss.
26. Atualmente o projeto, com número de referência4038/2008, encontra-se com a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.
27. MOURA, Maria Thereza R. de Assis; ZILLI, Marcos A. Coelho; GHIDALEVICH, Fabíola G. M., Informes Nacionales – Brasil, in AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; ELSNER, Gisela. Jurisprudencia latinoamericana sobre derecho penal internacional, 2008, p. 125.
28. Assim MOURA, Maria Thereza R. de Assis. Implementação do Estatuto de Roma na América Latina in AIDP, [http://www.aidp.org.br/], acesso em 05.01.2009.
29. Para uma análise aprofundada da questão veja MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público, São Paulo: RT, 2008, p. 847 e ss.
30. O projeto de Lei de Implementação do Estatuto de Roma foi publicado no Diário da Câmara dos Deputados, n.º 163, de 03/10/2008, p. 42440 e ss.
31. Tal compromisso, aliás, foi ressalta pelo Presidente da Republica do Brasil em sua mensagem de encaminhamento do Projeto de Lei de Implementação ao Congresso Nacional: "Desse modo, com o intuito de incorporar o Estatuto de Roma ao ordenamento jurídico nacional, e assim dar cumprimento ao compromisso internacional assumido pelo Estado brasileiro, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República instituiu sob sua coordenação Grupo de Trabalho (GT) que resultou na elaboração do Projeto de Lei que 'dispõe sobre o crime de genocídio, define os crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes contra a administração da justiça do Tribunal Penal Internacional, institui normas processuais específicas, dispõe sobre a cooperação com o Tribunal Penal Internacional e dá outras providências'."