A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça dedicou grande parte da quarta-feira (25/11) ao julgamento de processos submetidos ao rito da Lei dos Recursos Repetitivos. O resultado foi a uniformização do entendimento sobre vários temas com questões idênticas. Foram quase 30 processos com temas repetitivos, sendo 21 deles relatados pelo ministro Luiz Fux.

“Foi uma sessão espetacular e emblemática. Julgamos cerca de trinta repetitivos e aprovamos várias súmulas. O STJ está cumprindo sua missão de uniformizar a jurisprudência do país”, comemorou o ministro Luiz Fux. Ele ressaltou que, ao tornar o resultado da demanda previsível, a uniformização garante segurança jurídica aos cidadãos e ao empresariado nacional.

Luiz Fux destacou a importância e a abrangência de dois recursos: o que o negou a possibilidade de creditamento de ICMS incidente na energia elétrica consumida em estabelecimento comercial (REsp 1.117.139) e o que consolidou o entendimento relativo ao prazo inicial da prescrição de ação para restituição de tributos lançados por homologação (REsp 1.002.932), ao afirmar que a Lei Complementar 118/05 só deve ser aplicada aos pagamentos posteriores à sua vigência.

Para o ministro, a multiplicidade dos temas debatidos indica que milhares de ações e recursos serão atingidos pelas decisões adotadas hoje pela 1ª Seção, cumprindo o objetivo do legislador quando criou o instituto do recurso representativo da controvérsia.

Entre os processos julgados, tinham questões referentes à ilegitimidade da incidência do ICMS sobre serviços suplementares ao serviço de comunicação, sob pena de violação ao princípio da tipicidade tributária, e a possibilidade de instituições de ensino dedicadas exclusivamente às atividades de creche, pré-escolas e ensino fundamental optarem pelo Simples.

A Seção também uniformizou a questão relativa ao direito de compensação de créditos acumulados de IPI provenientes da aquisição de matéria-prima, material de embalagem e insumos destinados à fabricação/industrialização de produtos isentos ou tributados com alíquota zero; e a legitimidade passiva da União em demandas promovidas por servidores públicos estaduais visando à isenção ou não-incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte.

Segundo Luiz Fux, a grande vantagem dos repetitivos sobre as súmulas reside no fato de que ações e recursos com temas idênticos aos julgados nos recursos repetitivos, não subirão mais ao STJ, desafogando o tribunal já sobrecarregado com aproximadamente 272 mil recursos. E ao reduzir o número de recursos com questões idênticas, os ministros da Corte terão mais tempo para analisar de forma mais aprofundada as matérias novas e de repercussão nacional.

Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Direito Penal pátrio deve obrigatoriamente ser aplicado em conformidade com os princípios e garantias constitucionais. A partir do momento em que temos um Estado Democrático de Direito preocupado com a igualdade não apenas em forma, mas sim em conteúdo, o Direito Penal e o Direito Processual Penal devem ser um direito democrático, onde não se está preocupado apenas com a forma, mas com o conteúdo. Conforme os princípios constitucionais e a consequente interpretação do Direito Penal e o Direito Processual Penal em conformidade com estes imperativos, surge a obrigatoriedade de se interpretar o Direito Penal sob o comando do principio constitucional da dignidade humana, e o Direito Processual Penal sob a luz do principio constitucional do devido processo penal ou devida persecução penal.

No terceiro milênio de nossa civilização, os princípios constitucionais devem ter um papel preponderante na aplicação do Direito Penal, relegando a lei (tipos penais) à sua correta posição de subalterno em relação à carta magna. No Direito Penal Constitucional o fato típico passa a ser bem mais do que uma mera atividade dolosa ou culposa descrita em lei como crime. A simples observação formal das condutas realizadas pelo cidadão, sem a observância da lesividade e a inadequação do comportamento já não pode autorizar o juízo de tipicidade penal.

O Estado Democrático de Direito, consagrado no texto constitucional em seu artigo 1º, caput, exige uma igualdade efetiva, concreta e material entre os cidadãos, e não a simples igualdade formal da época positivista. As metas do Estado Formal de Direito são entre outras o combate a toda e qualquer forma de preconceito, a eliminação das desigualdades, a erradicação da miséria e a reafirmação da dignidade (CF artigo 3º e incisos).

O Direito Penal não pode mais ser considerado como uma forma de distribuir punição. Deve assumir também o papel de meio idôneo para assegurar a igualdade real entre os cidadãos, o caminho para tanto é a observação dos princípios da dignidade da pessoa humana e do devido processo legal, sendo estes, nascedouro de outros princípios que são de obediência obrigatória em se tratando de Direito Penal, quais sejam, o principio da lesividade segundo o qual toda vez que a conduta no caso concreto não lesar o bem jurídico tutelado, ou pelo menos colocar este bem em uma concreta posição de perigo, não existirá fato típico, carecendo a prática da conduta tipificada de interesse para o Direito Penal.

O princípio da alteridade diz que Direito Penal só deve punir as condutas que façam mal a pessoa diversa do agente, não pode vir a punir a conduta de um agente que só faz mal a si mesmo. Só se pune a conduta capaz de fazer mal ao outro, só se pune a conduta capaz a produzir risco para outra pessoa, deve a conduta transcender a pessoa humana e torna-se apita a colocar em rico o outro.

O princípio da intervenção mínima, segundo o qual só há crime quando lei disser que há crime, a regra é a irrelevância penal, a exceção é a existência do crime, portanto o Direito Penal é excepcional, e sua intervenção será mínima, devendo ocorrer apenas nos raros episódios em que a lei descreve o fato como crime. Daí vem o principio da intervenção mínima, só devendo o estado interferir nos casos mais graves, nos casos verdadeiramente importantes, que ponham em efetivo perigo os bens jurídicos importantes para a própria existência da sociedade.

O princípio da subsidiáriedade diz que o Direito Penal deve ser subsidiário, intervindo apenas nos casos em que os outros ramos do Direito, menos agressivos, fracassarem na solução do conflito.

O princípio da insignificância ou da bagatela, deriva do princípio da intervenção mínima é o denominado insignificância ou bagatela, segundo o qual, o Direito Penal não deve preocupar-se com coisas ínfimas, da mesma maneira que não devem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico.

O princípio da personalidade assegura que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, portanto só poderá ser processado o cidadão sobre o qual possa vir a recair uma possível pena.

Quando a atividade persecutória estatal é deflagrada sem que haja a obrigatória observância dos princípios aqui estudados, é o dever e obrigação do advogado de defesa fazer uso do Habeas Corpus, com o pleito de fazer cessar a coação ou ameaça de coação a liberdade ambulatória do cidadão, vítima da ilegalidade, do abuso de poder ou da falta de justa causa, evitando que venham a ocorrer fatos causadores de danos irreversíveis a honra, a integridade, física e mental, e a dignidade do mesmo.

Teve ampla divulgação a polêmica e acirrada decisão sobre a extradição do cidadão italiano Cesare Battisti, que cometeu crimes de especial gravidade em seu país e acabou fugindo para o Brasil. Aqui foi preso, e declarando ser perseguido político, almejou fosse reconhecida sua condição de refugiado. E de fato, fazendo uma digressão histórica, recordemos que enquanto tramitava o pedido de extradição, Cesare Battisti requereu e o Conare indeferiu o pleito de refúgio, aduzindo a inexistência dos pressupostos para o deferimento do benefício excludente. Contudo, em inédita decisão, o ministro da Justiça reformulou este entendimento e, examinando nuanças do processo originário que Cesare Battisti respondera na Itália, deferiu o refúgio sob a justificativa de que se tratava de perseguição e seus crimes, conquanto gravíssimos, estavam acobertados pela motivação política.

Coube ao Supremo Tribunal Federal, dentro do processo extradicional, examinar a legalidade da decisão administrativa proferida. O relator sorteado do caso, Min. Cezar Peluso, decidira, no que foi acompanhado pela maioria dos ministros — 5 x 4 (Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Ricardo Lewandowski e Carlos Brito o acompanharam) —, que cabia e poderia a Suprema Corte examinar a legalidade ou ilegalidade da decisão concessiva do refúgio, sobremaneira porque nos termos do artigo 33 da Lei 9.474/97: “A condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão do refúgio” .

Examinando e fazendo o necessário controle da legalidade no caso vertente, nosso Pretório máximo decidiu que, apesar da disposição do artigo 31 da Lei Específica — de que a decisão do ministro da Justiça não é passível de recurso —, ela não escapa ao controle jurisdicional, nos moldes do inscrito no artigo 5º, inciso XXXV da nossa Cártula Constitucional.

O que se teria visto, na visão do eminente e futuro presidente da Corte Suprema, ministro Peluso, é que o ministro da Justiça, na decisão concessiva de refúgio, enveredou por seara alheia (quis decidir e firmar que se tratava de crime político), analisando tema relativo à extradição, que é atribuição exclusiva da Excelsa Corte. E em assim agindo e decidindo, contaminou a decisão concessiva de refúgio, tornando-a ineficaz e inválida e, portanto, não impondo a obstrução do andamento da extradição.

É oportuno que fique bem claro que a Excelsa Corte não decidiu sobre o acerto ou desacerto da decisão política tomada pelo Poder Executivo. Ao contrário, reitere-se: apenas examinou a existência de idoneidade da decisão proferida porque a própria norma especifica veda a concessão do refúgio aos crimes hediondos, de terrorismo e equivalentes (artigo 3º, inciso III da Lei 9.474/07). Complemente-se recordando que o insigne Ministro Relator declinou que o poder discricionário da decisão administrativa subordina-se às limitações traçadas na lei específica e a motivação da decisão baseava-se em premissas inidôneas e, portanto, não poderiam persistir porque ocorrera um julgamento justo e imparcial no país de origem e as hipotéticas insinuações descritas para sustentar o pedido de refúgio não poderiam ser mantidas.

A Suprema Corte, então, rejeitou os argumentos da mavórtica defesa do extraditando e deferiu o pedido do governo italiano, fazendo o controle da legalidade necessário[1], fundamentando-a. Saliente-se que assim decidindo, fez prevalecer e ecoar a corretíssima preocupação do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres de Brito: “..só queria lembrar que os processos extradicionais se dão num contexto constitucional de cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, no combate à criminalidade e impunidade, para que o Brasil não se torne um paraíso de fugitivos, um lócus de tolerância” (voto proferido na Questão de Ordem na Extradição 1.054).

Merecendo igualmente citar a ponderação mencionada por Erik Frederico Gamstrub[2], citando Malcom Shaw: “A prática da extradição permite a um Estado entregar a outro suspeitos ou criminosos condenados que tenham escapado. É baseada em tratados bilaterais e não tem a natureza de obrigação para os Estados no direito consuetudinário... Em geral, ofensas de caráter político são excluídas, mais isto não abrange atividades terroristas”.

Contudo, a decisão meritória principal não foi o último capítulo desta história.

Na sessão em que o ministro Gilmar Mendes pôs um fim na polêmica, votando tecnicamente pelo deferimento da extradição, surgiu dúvida a respeito do condicionamento obrigatório ou não do presidente da República quanto ao que foi decidido pela Suprema Corte. E prevaleceu o entendimento que caberia ao presidente do Brasil, Luis Inácio Lula da Silva, a ulterior palavra, sem que isso fosse imposição obrigatória.

Pondere-se que a efetiva concessão da medida extradicional é da competência exclusiva do presidente da República, pois lhe cabe a manuten­ção de relações com Estados Estrangeiros[3], e o respeito pelos acordos firmados, ficando praticamente obrigado a conceder a extradição, se houver o referendo positivo da Excelsa Corte, sob pena de violação do assumido internacionalmente. Há apenas exceção ao pontuado, podendo o chefe do Executivo agir com certa discricionariedade, quando o pedido venha embasado em simples promessa de reciprocidade, o que não é o caso deste cidadão italiano, porque o Acordo Brasil-Itália é claro e resta vigorante.

Porém, vamos aguardar para ver o que ocorrerá, já que o presidente fez e faz suspense sobre o que decidirá, se vai referendar a decisão da Suprema Casa ou não.

Não seria surpreendente se, uma vez mais, Cesare Battisti, tivesse tratamento especial. Inegável a diferenciação que se fez a esta súdito estrangeiro, e daí o questionamento: todos são realmente iguais perante a lei?

Exemplo desta diferenciação, dentre tantos outros, é o exemplo do coreano Chong Jin Jeon, que não teve a mesma oportunidade de ver suas súplicas, seus reclamos e seu calvário examinados na mesma proporção que o mencionado cidadão italiano.

Reportemos que igualmente reclamou de perseguição[4] e de tortura no Estado Coreano, implorando relevância ao seu temor pelo descumprimento da decisão da Suprema Corte Brasileira pelo governo coreano, comprovando que aquela Nação desrespeitou decisão envolvendo o governo americano. De nada adiantou a reivindicação de Chong. Mesmo tendo sido condenado por crimes que aqui no Brasil seriam classificados como estelionato, o pedido de refúgio foi negado e foi extraditado em tempo recorde, sem qualquer resistência do nosso governo.

Atualmente sofre as mazelas do cárcere e da perseguição porque, passado mais de um ano, o governo da Coreia do Sul não cumpriu as determinações da nossa Suprema Corte de reduzir a reprimenda e descontar os dias de prisão cautelar no Brasil.

Se realmente todos fossem iguais perante a Lei[5], o governo brasileiro teria utilizado o mesmo braço forte, parodiando nosso hino nacional, para ver cumprir e respeitar suas decisões e os acordos firmados.

Não é despiciendo acrescer que Chong possuía e possui vínculos com nossa nação. Imigrou ao Brasil ainda no final da adolescência e aqui exerceu atividade laborativa diversificada, constituindo família, tem mulher e filhas brasileiras que não se conformam com o pouco caso que se viu. Esta ressalva não impede e não impediu sua extradição, entretanto deveria respaldar um maior interesse dos assuntos relativos à sua pessoa.

Todavia, Cesare Batistti, que de santo não tem nem o nome, mesmo não tendo qualquer vinculo com nossa nação, vendo-a apenas como esconderijo para escapar do cárcere, ainda continua a receber tratamento diferenciado.

Esperamos que a nossa Suprema Corte, em reclamação firmada por Chong, novamente dê o exemplo. O pedido está nas mãos do competentíssimo e culto ministro Marco Aurélio. Aguarda-se que eficazmente, como tem mostrado em seus julgamentos, nosso Sodalício máximo venha a determinar o que de direito, colocando um termo final na tirania e desrespeito às suas decisões, exigindo do governo brasileiro tratamento rígido e ao mesmo tempo igualitário e prioritário para todos.

[1] É induvidosa a mencionada exigência de controle, pelo quanto dispõe o artigo 83 da Lei 68215/80 e do artigo 207 do Re­gimento Interno da Suprema Corte Federal: ”Não se concederá extradição sem prévio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a legalidade e a pro­cedência do pedido, observada a legislação vigente”;

[2] GAMSTRUP, Erik Frederico, Comentários ao Estatuto do Estrangeiro e Opção de Nacionalidade, Coordenador Wladimir Passos de Freitas, Campinas/SP, Millennium Editora, 2006, pag.163;

[3] Artigo 84, inciso VII da Constituição Federal brasileira de 1988;

[4] – no caso, em seu processo de Extradição havia mensagens do Governo Requerente dizendo que sua extradição iria melhorar as relações entre daquele governo e o Brasil; havia inserção de que este cidadão serviria de moeda de troca: .” A urgência da solicitação do governo Coreano se justifica em razão da estreita relação deste assunto com as relações bilaterais entre Brasil e Córeia, sobretudo com investimentos coreanos no setor automobilístico brasileiro “. E por fim, a colocação de que nosso Presidente seria melhor recebido na Córeia acaso o processo tivesse célere andamento.Se isso não é perseguição, o que é?

[5] Artigo 5º, “caput” da Constituição Federal brasileira de 1988 e consagra-se em nossa legislação, possuindo incidên­cia direta a observância à igualdade, que encontra respaldo no caput do inc. XLI do art. 5.º da Constituição Federal e ainda no art. 8º, 2, última parte e art. 24, ambos do Pacto de San José da Costa Rica.

Não cabe recurso ao Supremo Tribunal Federal para solucionar equívocos na aplicação, por instâncias ordinárias, de decisões da corte tomadas em processos sob repercussão geral. Por esse motivo, o STF devolveu à Turma Recursal do Juizado Especial Federal em Sergipe um Agravo de Instrumento, para que fosse processado como Agravo Regimental. Segundo os ministros, só cabe recurso ao Supremo nesses casos se o juiz se negar a aplicar o entendimento do tribunal.

Utilizando um precedente do Supremo em relação à Gratificação de Atividade de Seguridade Social e do Trabalho, a Turma Recursal negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto pela União sobre outra gratificação, a GDPGTAS, a fim de aplicar o instituto da Repercussão Geral — uma vez que a tese a ser julgada seria idêntica a ambas as gratificações.

A União entendeu não ser cabível a aplicação do filtro por analogia, argumentando que o STF teria decidido apenas sobre a GDASST e não sobre a GDPGTAS e, assim, interpôs o recurso de Agravo de Instrumento ao Supremo.

Em voto-vista, em que acompanhou o entendimento do ministro relator, Gilmar Mendes, a ministra Ellen Gracie entendeu que o tribunal de origem aplicou corretamente o caso de Repercussão Geral, mas ela não viu previsão legal para que o recurso fosse julgado como Agravo de Instrumento no Supremo.

Quanto à correção de equívocos na aplicação da jurisprudência da corte aos processos sobrestados na origem, a ministra entende que não se deve ampliar a utilização do instituto da Reclamação. “Isso porque tal procedimento acarretaria aumento na quantidade de processos distribuídos e um desvirtuamento dos objetivos almejados com a criação da Repercussão Geral”, afirmou.

De acordo com Ellen Gracie, os casos de erro poderiam ser corrigidos, em uma última hipótese, com a utilização de Ação Rescisória. No entanto, a ministra aderiu à proposta feita pelo ministro Marco Aurélio para que o Agravo de Instrumento fosse processado como Agravo Regimental.

Sobre a mesma questão, os ministros julgaram mais dois processos na última sessão plenária. A diferença, segundo a relatora, é que nestes casos, em vez do Agravo, foram ajuizadas Reclamações. "A situação é idêntica", afirmou a ministra, que votou no sentido de que a corte não analisasse os pedidos, determinando a remessa das ações para os tribunais de origem, para que sejam processadas como Agravos Regimentais. Todos os ministros seguiram o voto da relatora.

Com informações da Assessoria de Imprensa do Supremo Tribunal Federal.

AI 760.358

Uma trabalhadora que fez curso de pós-graduação em conênio promovido pela empresa e pediu demissão antes de prazo acertado quanto à sua permanência no emprego teve de devolver do curso, pago pelo empregador. A empresa descontou das verbas rescisórias os valores investidos na formação da funcionária. A empregada ajuizou ação trabalhista, alegando abuso de direito e alteração ilícita de contrato. A Justiça deu razão à empresa.

Contratada pela Companhia de Processamento de Dados do Rio Grande do Sul (Procergs), como técnica em computação, ela fez curso de especialização em desenvolvimento de software, proposto pela empresa em parceria com a Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Para isso aderiu a um termo de compromisso que a obrigava a manter o contrato em vigor pelo período de um ano após a conclusão do curso. Mas a profissional pediu demissão antes do prazo. Por esse motivo, a empresa descontou, a título de indenização, os valores gastos no curso de pós-graduação.

A 22ª Vara do Trabalho de Porto Alegre (RS) e o TRT negaram o pedido da trabalhadora, sob o fundamento de que o investimento na melhoria da formação profissional dos empregados justificaria, sim, garantias ao empregador, além de expressar retorno à sociedade diante dos gastos efetuados pelo Estado. A técnica recorreu ao TST, mediante recurso de revista.

O ministro Guilherme Caputo Bastos, que relatou a matéria na 7ª Turma, considerou não haver afronta aos artigos da CLT que proíbem alterações prejudiciais aos contratoss empregatícios e impedem descontos indevidos aos salários. Para ele, o exercício de autonomia da vontade por parte do trabalhador trouxe vantagens proporcionais, senão superiores, à contrapartida a que se obrigou.

A conduta do trabalhador que aceita os termos negociados, usufrui as vantagens a ele proporcionadas e depois recusa-se injustificadamente a cumprir sua obrigação e frustra a justa expectativa da parte contrária, prossegue o ministro, ofende a boa-fé objetiva. Assim, conclui, o desconto, bem como o ajuste, não ofende, neste caso, qualquer norma de proteção ao trabalhador e, portanto, deve ser considerado válido. Com esse entendimento, a Sétima Turma negou o recurso da técnica em computação e manteve decisão do TRT.

Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

AIRR-111486/2003-900-04-00.2

Com a intenção de resolver o problema da reincidência de crimes de abuso sexual, o governador da província de Mendoza, na Argentina, Celso Jaque, pretende implementar a castração química voluntária Segundo ele, não há sequer necessidade de mudar o Código Processual da província, já que é um tratamento que se pretende oferecer e não uma punição a ser aplicada. As informações são do Tucumán Noticias.

Em outubro, quando o governador anunciou a iniciativa, havia especulação sobre a necessidade de se reformar o Código Processual. Para o governo da província, apenas se pretendesse tornar a prática obrigatória é que seria necessário modificar não apenas o Código Penal, como também a Constituição do país.

O governador explicou que o tratamento médico não vai refletir na pena dos condenados, já que não haverá progressão de regime nem se aplicará penas menos rigorosas. Os detentos, que aceitassem se submeter ao tratamento, poderiam obter o benefício, já que, lá, a última palavra sobre o assunto é do governador.

A comissão, criada pelo governador de Mendoza e que formulou as propostas sobre o tema, também sugeriu que se desse mais proteção à vítima ou testemunha de crime sexual. O ministro do governo, Mario Adaro, disse que os condenados que já possam sair temporariamente da prisão usarão pulseiras magnéticas para que o Judiciário tenha mais controle sobre eles.

O governador recebeu as propostas de um conselho formado por psiquiatras, psicólogos, endocrinologistas, entre outros. O conselho foi convocado em outubro para estabelecer um tratamento médico para reincidentes em crimes de abuso sexual. O governador estima que o programa começará a ser aplicado no meio de 2010.

Os jornais de circulação nacional dão destaque para a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o ativista italiano Cesare Battisti. Nesta quarta-feira (18/11), a corte resolveu, por 5 votos a 4, que cabe ao presidente Lula decidir se Cesare Battisti, condenado à prisão perpétua na Itália por homicídio, deve ser extraditado. Desse modo, a extradição é tratada como questão de política externa. O Estadão destaca que, em votação anterior, também com placar de 5 a 4, os ministros do STF concluíram que o pedido de extradição feito pela Itália é legal — a maioria dos votos considerou que o ativista foi condenado por crimes comuns, e não políticos, base para o refúgio concedido pelo ministro Tarso Genro (Justiça). O STF entende ainda que a Itália tem de se comprometer a transformar a prisão perpétua em 30 anos de reclusão, pena máxima no Brasil. (Leia a cobertura do julgamento no ConJur).

Razões humanitárias
Reportagem do Estadão sinaliza que o presidente Luiz Inácio Lula da Silva deve manter o ativista Cesare Battisti no Brasil. O governo pretende alegar "razões humanitárias" para não extraditar Battisti, argumentando que o ex-integrante do movimento Proletários Armados pelo Comunismo (PAC) está doente. A mesma justificativa foi adotada pela França para não entregar à Itália a militante das Brigadas Vermelhas Marina Petrella. O Globo também dá destaque para o assunto. Registra que um ministro petista confirmou mesmo que a tendência de Lula é manter Battisti no país.

Censura prévia
O advogado Eduardo Ferrão recorreu nesta quarta-feira (18/11) ao STF para pedir a manutenção da decisão do desembargador Dácio Vieira, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que proibiu o Estadão de publicar detalhes da Operação Boi Barrica, da Polícia Federal. A petição foi entregue no gabinete do ministro Cezar Peluso, para quem foi distribuída terça-feira reclamação do jornal contra a ordem do desembargador. O recurso, subscrito pelo advogado Manuel Alceu Affonso Ferreira, pede liminarmente a suspensão da censura ao jornal, em vigor há 111 dias

Empréstimo do BNDES
O BNDES liberou R$ 4,4 bilhões ao Grupo Oi, o maior empréstimo da instituição a uma empresa de telecomunicações. O valor é destinado a expansão, e não para melhorara perfil da dívida da Oi, de R$ 21,1 bilhões. O BNDES é o maior sócio da controladora da tele, mas nega que o financiamento tenha a ver com essa relação. A informação é da Folha de S.Paulo.

Sanções à imprensa
De acordo com O Globo, um texto aprovado pelo diretório nacional do PT defende o controle público dos meios de comunicação e a criação de mecanismos de sanção à imprensa. No documento, intitulado "Resolução Sobre a Estratégia Petista na Confecom (Conferência Nacional de Comunicação)", o PT também defende mudanças no atual modelo de outorga de concessões no setor de comunicação que, segundo o partido, é anacrônico, autoritário e "privilegia grupos comerciais em detrimento dos interesses da população".

Foro privilegiado
O plenário da Câmara derrubou nesta quarta a proposta de extinção do foro privilegiado para o julgamento de autoridades, que passou a ser defendida nas últimas semanas pelos parlamentares que estão sendo processados, no Supremo Tribunal Federal (STF), por envolvimento no escândalo do mensalão. Se fosse aprovado o fim do foro, os processos contra os mensaleiros voltariam à primeira instância da Justiça, levando anos para ser julgados. A emenda contra o foro privilegiado teve 260 votos a favor, 121 contrários e 31 abstenções. A informação é do O Globo.

Crianças desaparecidas
O Globo também publica que A Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado aprovou nesta quarta, em caráter terminativo, projeto de lei que regulamenta o Cadastro Nacional de Crianças e Adolescentes Desaparecidos. A proposta, que segue para a sanção presidencial, garante que esse cadastro reúna informações sobre crianças e adolescentes cujo desaparecimento tenha sido registrado em órgão de segurança pública federal ou estadual.

O Estadão publica que o Supremo Tribunal Federal  conclui hoje, com o voto do ministro Gilmar Mendes, o processo de extradição do ativista italiano Cesare Battisti, condenado na Itália à prisão perpétua por quatro assassinatos na década de 70. De acordo com o texto, o voto de desempate de Gilmar Mendes não encerrará o caso. Ministros da corte ainda querem discutir se o presidente da República é obrigado a seguir o julgamento do STF ou pode negar-se a entregar Battisti ao governo italiano.

Pressão nos bastidores
A informação de que o ministro Carlos Ayres Britto poderia mudar seu voto no processo de extradição de Cesare Battisti, após supostas pressões de juristas, fez com que o ministro se sentisse coagido. Colegas diziam nos bastidores que Celso Antônio Bandeira de Mello, professor da PUC-SP e um dos principais responsáveis pela campanha em favor da indicação de Britto ao STF, teria tentado convencê-lo a mudar de posição. A informação é do Estadão.

Renúncia no TSE
O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo, anunciou sua saída do Tribunal Superior Eleitoral por problemas de saúde. A renúncia foi antecipada pela Folha. Atual vice-presidente do TSE, Barbosa presidiria o tribunal no ano eleitoral de 2010. O Globo registra que Ricardo Lewandowski assumirá a função. (Clique aqui para ler mais na ConJur).

Regras da aposentadoria
A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara aprovou, por unanimidade, relatório favorável a projeto de lei que prevê o fim do fator previdenciário - mecanismo que retarda as aposentadorias. O embate agora segue para o plenário da Câmara. De acordo com o Estadão, os líderes do governo dizem que o assunto só deve entrar na pauta depois da votação dos projetos do pré-sal. Além disso, eles querem uma alternativa ao fator previdenciário, usando o déficit da Previdência Social como argumento. Os aposentados, porém, já avisaram que não aceitam essa substituição e ainda pretendem pressionar para que todas as aposentadorias sejam reajustadas com o mesmo índice de correção do salário mínimo.  O Globo também aborda o assunto.

Censura prévia
O Globo publica que com base no acórdão de revogação da lei de Imprensa, o Estadão pediu ao STF suspensão da decisão que proibiu reportagens sobre negócios da família Sarney. (Clique aqui para ler mais).

Cotas sob ameaça
A partir de hoje, estudantes poderão perder o direito de pleitear vagas em universidades pelo sistema de cotas no estado do Rio. O Tribunal de Justiça julga o mérito de ação determinando a suspensão da Lei 5.346, em vigor desde 2003 e revista em 2008, e poderá suspender sua aplicação - 40 mil alunos beneficiados hoje não serão afetados. A decisão será de 25 desembargadores e, segundo apuração do Jornal do Brasil, são grandes as chances de as cotas efetivamente serem suspensas. Mesmo que haja recurso ao STF, a tendência será mantida.

Índice de corrupção no país
O Brasil aparece em 75° lugar no ranking da corrupção divulgado nesta terça-feira (17/11), em Berlim, pela organização Transparência Internacional, registra o Jornal do Brasil. Entre 180 nações analisadas, recebeu 3,7 pontos numa escala que vai de 0 a 10. A Nova Zelândia, considerado o país menos corrupto do mundo, recebeu nota 9,4. Somália (com 1,1 ponto), Afeganistão, Mianmar, Sudão e Iraque ocupam as piores posições no ranking. Na América Latina, 21 dos 31 países analisados receberam menos de 5 pontos.

Sonegação na mira
Numa operação deflagrada nesta terça-feira no Distrito Federal e em nove estados, entre eles o Rio de Janeiro, o Ministério Público e a Polícia Civil empreenderam ações contra sonegação fiscal que deverão resultar na recuperação de R$ 4 bilhões, além de multas e juros. A Folha e o Jornal do Brasil dão destaque para a informação.

Eleições 2010
De acordo com o Estadão, o deputado Ciro Gomes (PSB-CE) reafirmou na terça-feira que poderá desistir de ser candidato à Presidência em 2010, caso o governador de Minas, Aécio Neves, consiga se viabilizar como presidenciável do PSDB. Aécio e Ciro participaram de um evento em Belo Horizonte e depois almoçaram reservadamente no Palácio das Mangabeiras. Também na terça, o governador voltou a citar o mês de dezembro ou início de janeiro como prazo final para a definição. "Se o governador Aécio se viabilizar candidato a presidente, eu penso que a sua presença é tão importante para o Brasil que a minha candidatura não é necessária mais", disse Ciro, numa tumultuada entrevista ao lado do tucano, após a solenidade de lançamento do portal da ONG Brasil Tem Jeito, idealizado pelo deputado Rodrigo de Castro (MG), secretário-geral do PSDB e um dos principais aliados do governador mineiro.

Fracassou o pedido de Elaine Palmer para receber indenização por danos materiais pelos prejuízos sofridos, em razão da desvalorização de seu imóvel, vizinho ao Palace II, que estava sendo vendido, à época do desabamento.

O Superior Tribunal de Justiça manteve decisão que reconheceu a ilegitimidade de Elaine e outro para propor a habilitação de crédito na Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Rio de Janeiro e pela Associação de Vítima do Edifício Palace II contra a Sociedade de Terraplanagem Construção Civil e Agropecuária Ltda e outros – Sersan.

Os ministros da 4ª Turma entenderam que a indenização de que trata a Ação Civil Pública restou limitada aos moradores do Palace II. Segundo o relator, desembargador convocado Honildo Amaral de Mello Castro, os efeitos produzidos pela decisão da ação estão ligados àquelas pessoas que sofreram danos diretos com o desabamento do edifício, quais sejam, as pessoas que morreram, seus herdeiros, as pessoas que ficaram feridas, as pessoas que ficaram desabrigadas, os proprietários e moradores, que perderam todos os seus bens e o próprio imóvel, além dos moradores do Edifício Palace I.

Além disso, o desembargador convocado destacou que Elaine Palmer não possui título executivo capaz de permitir a habilitação do pretendido crédito e também nenhuma sentença que lhe garanta tal direito e nem legitimidade para postular na Ação Civil Pública.

O relator frisou, ainda, que todas as decisões, no caso, foram unânimes em registrar a possibilidade de ingresso com ação própria. “O que foi decidido nos presentes autos diz respeito tão-somente à ilegitimidade das recorrentes na habilitação proposta na Ação Civil Pública”, assinalou ao negar o pedido.

Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

Resp: 625.105

O desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. Com esse entendimento, consignado na Súmula 244, a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho aceitou recurso de uma trabalhadora e afastou norma coletiva que condicionava o direito à estabilidade a confirmação da gravidez em prazo específico.

Três meses após ter sido dispensada da Plastmóveis Indústria e Comércio, para a qual trabalhou durante quatro anos, ela apresentou à gerência da empresa exames médicos comprovando que se encontrava grávida na época de sua demissão. Tentou, com isso, retornar ao emprego, mas diante da recusa do empregador, ajuizou a ação trabalhista.

O juiz da Vara de Rolândia (PR) negou o reconhecimento do direito à estabilidade e, consequentemente, ao pedido de reintegração e o direito à estabilidade, sob o fundamento de que o comunicado de sua gravidez à empresa foi feito após o prazo estabelecido em acordo coletivo em vigor, que era de 60 dias após a rescisão contratual. Inconformada, a ex-funcionária recorreu ao Tribunal Regional da 9ª Região (PR), que confirmou o entendimento da primeira instância.

A trabalhadora insistiu em seus argumentos e buscou a reforma da decisão no TST, mediante Recurso de Revista. O relator do processo na 1ª Turma, ministro Walmir Oliveira, destacou em seu voto que o entendimento do TST, expresso na Súmula 244, é de que a imposição de condições à gestante para o exercício do direito à estabilidade provisória fere a norma constitucional. Assim, ainda que o empregador não tivesse ciência do estado de gravidez da empregada quando a dispensou, é assegurada a ela a estabilidade provisória.

Na avaliação do ministro, trata-se de responsabilidade objetiva, na qual o legislador constituinte visou a resguardar, em última análise, o próprio nascituro, cujo direito de personalidade civil começa desde a concepção. Nesse mesmo sentido, acrescentou, há decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo ser inválida norma coletiva que condicione o gozo da estabilidade à comunicação ao empregador.

Assim, a 1ª Turma acatou, por unanimidade, o recurso da trabalhadora e condenou a empresa ao pagamento dos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade provisória da gestante.

Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

AIRR-779/2001-669-09-00.3

A Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil de Pernambuco e o Sindicato dos Advogados do Estado encaminharam ofício ao governador, Eduardo Campos, solicitando a fixação de um piso salarial mínimo aos advogados. A sugestão do Projeto de Lei fixaria os ganhos mínimos em R$ 1.200 para os profissionais do estado.

Segundo o presidente da OAB-PE, Jayme Asfora, o mercado vem apresentando distorções e “proletarizando os membros da classe”. "Diante da tal premissa, é de extrema importância a regulamentação da remuneração mínima para os advogados empregados, principalmente os recém-formados, que evidenciam situações de precarização do trabalho por não disporem de piso salarial básico e trabalharem em carga horária excessiva", afirmou.

O presidente da Seccional lembra que nas profissões em que não houver piso definido em Lei Federal, estipulado em acordo ou convenção coletiva de trabalho, o Estado pode fazê-lo através de projeto de lei. A regra está disposta no artigo 7º, inciso V e 22, parágrafo único da Constituição Federal e na Lei Complementar Federal 103/2000.

Asfora disse que Pernambuco segue o exemplo do Rio de Janeiro. Em janeiro deste ano, o governador Sérgio Cabral sancionou novo piso para advogados contratados no estado. Passou de R$ 1,2 mil para R$ 1,3 mil — um aumento de 9%.

Piso no Congresso

Em 8 de novembro, a Comissão de Legislação Participativa da Câmara dos Deputados aprovou, por unanimidade, a polêmica sugestão do Conselho de Defesa Social de Estrela do Sul, que cria o piso salarial dos advogados. Pela proposta, o advogado deverá receber R$ 4,6 mil para uma jornada semanal de 36 horas; ou R$ 3,7 mil para 20 horas semanais. O projeto ainda será analisado pelas comissões técnicas da Câmara relacionadas ao tema.

O relator substituto, deputado Talmir (PV-SP), acatou na íntegra o relatório elaborado pelo deputado Eliene Lima (PP-MT). No documento, o parlamentar ressalta que o piso salarial é direito constitucional assegurado aos trabalhadores brasileiros. "Os advogados podem atuar como profissionais liberais; empresários, na condição de sócios de escritórios; ou empregados. Para os que atuam como empregados, é justo e coerente que se busque um piso compatível com a complexidade do trabalho e a formação exigida para a tarefa", defendeu.

Com informações da Assessoria de Imprensa da OAB-PE.

[Editorial da Folha de S. Paulo]

Um importante passo rumo ao aprimoramento dos mecanismos de combate a práticas anticompetitivas no país foi dado nessa semana. A Comissão de Assuntos Econômicos do Senado aprovou o projeto de lei que reorganiza o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Pela proposta, que deverá passar por duas outras comissões no Senado antes da apreciação em plenário, para posterior retorno à Câmara, o Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) passará a concentrar as funções de órgão antitruste no país.

O formato contrasta com o moroso sistema atualmente em vigor, que abrange três autoridades distintas: o próprio Cade e as Secretarias de Direito Econômico, do Ministério da Justiça, e de Acompanhamento Econômico, da Fazenda. Os três órgãos estão incumbidos de se manifestar nos processos de fusão e aquisição de empresas e de investigação quanto à formação de cartéis.

Além de concentrar as decisões, o "novo Cade" deverá julgar os processos de aquisição e fusão antes de sua realização efetiva, o que é vital para aumentar o grau de segurança jurídica das transações. Pela sistemática atual, a reversão de atos que resultam em concentração excessiva do poder econômico pode se dar anos após a sua efetivação, com óbvios prejuízos aos consumidores e às próprias empresas.

Outro ponto positivo da reorganização proposta é o fato de que o Cade terá que trabalhar com prazos definidos, a fim de assegurar celeridade aos processos. O projeto, embora no caminho correto, deveria ter sido mais ousado, aglutinando num só órgão as três agências hoje existentes. Embora esvaziadas de poder decisório e de pessoal, as secretarias ligadas à Justiça e à Fazenda continuariam a coexistir com o Cade no novo modelo.

O projeto prevê o reforço do quadro técnico do Cade, de forma a tornar a agência compatível com a ampliação de seu papel. Sem melhorar bastante a capacidade de análise especializada prévia, o órgão de defesa da concorrência não poderá cumprir os prazos exíguos previstos nas etapas dos julgamentos.

Aprimorar o sistema de defesa da concorrência é passo crucial para a criação de um ambiente institucional favorável ao investimento. Diante dos desafios que se apresentam à economia brasileira, não há como prescindir de um sistema de mercado que combine regras claras de atuação do setor privado com a garantia dos direitos fundamentais dos consumidores.

Se não há como fugir da tendência de concentração do capital em alguns setores da economia, será sempre possível condicionar essas fusões a normas que evitem os efeitos deletérios da oligopolização.

[Artigo originalmente publicado na edição deste sábado (14/11) no jornal Folha de S. Paulo]

A aprovação, pelo Decreto Legislativo 186, de 9 de julho de 2008, da “Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência”, assinada em 30 de março de 2007 e ratificada pelo Brasil em 1º de agosto de 2008, bem como de seu protocolo facultativo — pelo qual se reconhece a competência do Comitê para receber e considerar comunicações por violação desta — não tem merecido a devida consideração pelos seus efeitos constitucionais no campo dos direitos fundamentais.

Trata-se do primeiro tratado internacional de direitos humanos aprovado nos termos do artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004, segundo o qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Conforme bem salientado por Valerio Mazzuoli (1), esta “equivalência” significa que estes tratados e convenções internacionais: a) passarão a reformar a Constituição, sendo, desta forma, também formalmente constitucionais; b) não poderão ser denunciados, nem mesmo com projeto de denúncia elaborado pelo Congresso Nacional; c) servirão de paradigma de “controle concentrado”, por quaisquer dos legitimados no artigo 103 da Constituição Federal, a fim de invalidar erga omnes as normas infraconstitucionais com eles incompatíveis.

Isto implica, também, vencer duas resistências jurisprudenciais:

A primeira, de que os instrumentos internacionais de direitos humanos somente podem ser inconstitucionais quando a proteção aos direitos fundamentais, na Constituição, seja mais ampla ou benéfica. Necessita, pois, revisão a orientação resultante do julgamento da ADI 1.480-DF, envolvendo a Convenção 158-OIT, em que o Supremo Tribunal Federal, além de entender que as normas eram “programáticas”, afastou qualquer interpretação de autoaplicabilidade que “desrespeitasse” a disciplina constitucional sobre despedida arbitrária.

A segunda, de que os todos os tratados de direitos humanos têm aplicação imediata, na forma do artigo 5º, parágrafo 1º da Constituição (2)e, pois, dispensam o decreto de execução presidencial para que irradiem efeitos tanto no plano interno quanto internacional. (3) Vale dizer, o reconhecimento do “status constitucional”, servindo, portanto, como “bloco de constitucionalidade” (são normas, no mínimo, “materialmente constitucionais”) e parâmetro de controle difuso, exercitável em qualquer grau de jurisdição. (4) De outra forma, não haveria porque afirmar que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição” (ou seja, os direitos fundamentais) não excluem “outros decorrentes” de “tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (artigo 5º, 2º). A jurisprudência do STF, a partir do Habeas Corpus 87.585/TO, afirmando o caráter de “supralegalidade” dos tratados internacionais (excluída, por óbvio, a hipótese do citado parágrafo 3º) ainda necessita dar um passo adiante, para sintonizar-se com o Direito Internacional Público, inclusive as decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos, segundo a qual: a) os instrumentos internacionais são imediatamente aplicáveis no plano interno (5); b) a responsabilidade internacional dos Estados pode decorrer de atos ou omissões de quaisquer dos poderes, independentemente de sua hierarquia e mesmo que o fato violador provenha de norma constitucional (6); c) o Poder Judiciário deve ter em conta não só o tratado, mas também a interpretação que dele tem feito a Corte. (7)

A Convenção sobre os Direitos das pessoas com deficiência tem algumas características interessantes: a) ao contrário da “Convenção Interamericana para a eliminação de todas as formas de discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência”, incorporada pelo Decreto Legislativo 198/2001, as disposições procuram ter em conta as “formas múltiplas ou agravadas de discriminação por causa de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de outra natureza, origem nacional, étnica, nativa ou social, propriedade, nascimento, idade ou outra condição” (prêambulo, letra “p”), do que se seguiu a normatização específica para estas situações de discriminação (por exemplo, previsões para mulheres — artigo 6, crianças, artigo 7, acessibilidade, artigo 9, exploração, artigo 16, educação, artigo 24 e saúde, artigo 25); b) fica reconhecida a diversidade das pessoas com deficiência (preâmbulo, letra “i”); c) não obstante todos os instrumentos internacionais, reconhece que as pessoas com deficiência “continuam a enfrentar barreiras contra sua participação como membros iguais da sociedade e violação de seus direitos humanos”, ou seja, de os direitos humanos tinham sido, anteriormente, subtraídos de determinados sujeitos. (8)

Sua equivalência à emenda constitucional implica, por sua vez, a constitucionalização dos conceitos de:

1. “pessoas com deficiência”, como aquelas que “têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (artigo 1º). Desta forma, procura conjugar o antigo “modelo biomédico de deficiência”, vinculado às lesões que incidiam sobre o corpo, reforçando a estigmatização, com o “modelo social”, vinculado às práticas e estruturas excludentes da sociedade. Assim procedendo, além de alterar o conceito existente na convenção interamericana citada (artigo 1), estabelece nova ótica de leitura para a própria Constituição, que utilizava a expressão “portador de deficiência”, bem como a invalidade de toda a legislação infraconstitucional que seja com ela incompatível. Neste sentido, é que devem ser lidos os artigos:
a) 203, V (prevendo o benefício assistencial), implicando, pois, a incompatibilidade, a partir de então, do artigo 20, parágrafo 2º da Lei 8.742/93 (para o qual, pessoa portadora de deficiência é “aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho”), o que já foi requerido por meio da ADPF 182/DF, pendente de julgamento no STF;
b) 208, II (ensino especial), agora também vinculado ao artigo 24 da Convenção, que prevê acesso ao “ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito” (item 2.”b”) e ao ensino secundário, “em igualdade de condições”, mas, ao mesmo tempo, a garantia de que seja ministrado “nas línguas e nos modos e meios de comunicação mais adequados ao indivíduo”, em especial as crianças cegas, surdocegas e surdas (item 3. “e”);
c) 227, parágrafo 1º, inciso II (adolescência), abrangendo as previsões da Convenção relativas à inclusão na comunidade (artigo 19), respeito pelo lar e pela família (artigo 23) e habilitação e reabilitação (artigo 26);
d) artigo 7º, inciso XXI (igualdade no acesso ao trabalho), que deve ser lido conjugado com o artigo 27 da Convenção, incluindo “igual remuneração por trabalho de igual valor, condições seguras e salubres de trabalho, alem de reparação de injustiças e proteção contra o assédio no trabalho” (item 1, “b”), bem como empregar na iniciativa privada, “mediante políticas e medidas apropriadas, que poderão incluir programas de ação afirmativa, incentivos e outras medidas” (item 1, “h”);
e) artigo 227, parágrafo 2º (acessibilidade), agora conjugado com os artigos 9 (acessibilidade), não somente em relação a edifícios, mas também a “rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas, residências, instalações médicas e local de trabalho” (item 1. “a”) e a “informações, comunicações e outros serviços, inclusive serviços eletrônicos e serviços de emergência” (item 1. “b”), bem como ao artigo 18 (liberdade de movimentação e nacionalidade), artigo 20 (mobilidade pessoal), incluído o “acesso a tecnologias assistivas, dispositivos e ajudas técnicas de qualidade e formas de assistência humana ou animal e de mediadores” (alínea “b”) e ao artigo 29 (participação política), para que todos os procedimentos, instalações e equipamentos para votação sejam apropriados, acessíveis e de fácil compreensão (alínea “a”, i) e seja protegido o direito ao voto secreto (alínea “a”, ii);
f) 37, VIII (ingresso no serviço público), lido em conjugação com o artigo 27, “g” (empregar pessoas com deficiência no setor público), e, deste modo, o artigo 5º da Lei 8.112/90, ao reservar as vagas, deve ter em conta tais determinações.

2. “discriminação por motivo de deficiência” (artigo 2, terceiro parágrafo), entendida como “qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro”, abrangendo “todas as formas de discriminação”. Ora, tal conceito é similar aos que já constavam em outras convenções já incorporadas no direito brasileiro, tais como as de eliminação de todas as formas de discriminação racial e de discriminação contra a mulher (CEDAW) e passa a densificar, com equivalência de emenda constitucional, todos os artigos constitucionais que tratam de “discriminação”, implicando, ainda, a adoção de todas as medidas necessárias “inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e práticas vigentes, que constituem discriminação contra pessoas com deficiência” (artigo 4, item 1, “b”), ou seja, o reconhecimento de dimensões negativa e positiva de tais direitos fundamentais.

3. “adaptável razoável” (artigo 2, quarto parágrafo), como aquelas “modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretam ônus desproporcional ou indevidos”, a fim de “assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais”. O que acarreta a necessidade de compatibilização das previsões da Lei 10.098/2000 a tais parâmetros.

4. “desenho universal” (artigo 2, quinto parágrafo) como a “concepção de produtos, ambientes, programas e serviços a serem usados, na maior medida possível, por todas as pessoas, sem necessidade de adaptação ou projeto específico”. Ademais, a convenção estabeleceu como obrigação geral dos Estados realizar ou promover pesquisa e desenvolvimento de produtos, serviços, equipamentos e instalações com “desenho universal” (artigo 4, item 1, “f”), devendo-se verificar, ainda, a compatibilidade das previsões da Lei 10.048/2000 a tais diretrizes.

Importante, ainda, destacar alguns princípios que se encontram inseridos na referida Convenção, tanto explícitos (artigo 3), quanto implícitos:

a) o princípio da “consulta”, corolário da gestão democrática, tanto ao considerar que as pessoas com deficiência devem ter “oportunidade de participar ativamente das decisões relativas a programas e políticas, inclusive aos que lhe dizem respeito diretamente” (preâmbulo, letra “o”), quanto ao estabelecer como obrigação geral dos Estados “na elaboração e implementação da legislação e políticas” a realização de “consultas estreitas”, por intermédio de suas “organizações representativas” (artigo 4, item 3), e, mesmo em relação às crianças, o direito de “expressar livremente sua opinião sobre todos os assuntos que lhes disserem respeito”, tendo sua opinião “devidamente valorizada de acordo com sua idade e maturidade” (artigo 7, item 3);

b) o princípio da “primazia da norma mais favorável às vítimas” (9), reconhecido no direito internacional (“pro homine”) e inscrito no artigo 4, item 4, como “obrigação geral”, no sentido de que:
a) nenhum dispositivo da Convenção “afetará quaisquer disposições mais propícias à realização dos direitos das pessoas com deficiência, as quais podem estar contidas na legislação do Estado parte ou no direito internacional em vigor para esse Estado”;
b) não haverá derrogação ou revogação de quaisquer direitos humanos e liberdades fundamentais, “ sob a alegação de que a presente Convenção não reconhece tais direitos e liberdade ou que os reconhece em menor grau”. A doutrina já o reconhecia como “princípio implícito” (10), baseado na dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, CF) e na prevalência dos direitos humanos (artigo 4º, I, CF), dentro da cláusula de “abertura material”do catálogo de direitos fundamentais (11), a reforçar, portanto, a mudança da jurisprudência do STF. É, pois, estabelecer um patamar de emenda constitucional para uma tradicional “cláusula de diálogo”, (12) norma básica de interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (“Pacto de San José da Costa Rica”) (13), aprovada pelo Decreto 678/1992 (artigo 29, “b”), e que constava já nos dois pactos internacionais de “direitos civis e políticos” e “direitos econômicos, sociais e culturais” (artigo 5º, parágrafo 2º) e está presente na Convenção Européia de Direitos Humanos (artigo 60). Vem-se reconhecendo, inclusive, a necessidade de “abordagem multinível” (14) ou “fertilização constitucional cruzada” (15), o que implica que “em vez de simplesmente excluir do sistema certa norma jurídica, deve-se buscar a convivência entre essas mesmas normas por meio de um diálogo” entre as “fontes heterogêneas”, que “falam umas com as outras”. (16)

c) o princípio das “ações afirmativas”, no sentido de que “medidas específicas que forem necessárias para acelerar ou alcançar a efetiva igualdade das pessoas com deficiência não serão consideradas discriminatórias” (artigo 5, item 4), incluídos incentivos para emprego no setor privado (artigo 27, item 1, “h”).

d) o princípio do “respeito pela diferença” (artigo 3, “d”), reforçado no fomento a “atitude de respeito para com os direitos das pessoas com deficiência” (artigo 8, item 2, “b”), ao incentivo para que todos os órgãos da mídia retratem as pessoas com deficiência de “maneira compatível com o propósito” da Convenção (artigo 8, item 2, “c”), ao acesso às atividades culturais (artigo 30, item 1, “b”), inclusive em formatos acessíveis, ao apoio e incentivo à “identidade cultural e linguística específica”, incluídas as “línguas de sinais e a cultura surda” (artigo 30, item 4).

e) o princípio do “monitoramento por autoridades independentes” (artigo 16, item 3), para todos os programas e instalações destinados a pessoas com deficiência, de forma a evitar “quaisquer formas de exploração, violência e abuso”;

f) o princípio do “respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas” (artigo 3, “a”), que fica expresso no reconhecimento de que gozam de “capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida” (artigo 12, item 2), de que as salvaguardas necessárias para prevenir abusos devem ser “isentas de conflito de interesses e de influência indevida” (artigo 12, item 4), de que não serão arbitrariamente privadas de seus bens (artigo 12, item 5), de que a existência de deficiência não justifica a privação de liberdade (artigo 14, item 1, “b”), de que não poderão ser sujeitas a “experimentos médicos ou científicos sem seu livre consentimento” (artigo 15, item 2), de que possam escolher “seu local de residência e onde e com quem morar” (artigo 19, “a”) e de não estarem sujeitas a “interferência arbitrária ou ilegal em sua privacidade, família, lar, correspondência ou outros tipos de comunicação” (artigo 22), incluído o direito de, em idade de contrair matrimônio, “casar-se e estabelecer família, com base no livre e pleno consentimento dos pretendentes” (artigo 23, item 1, “a”).

De salientar, por fim, que ao aderir ao protocolo facultativo, restou reconhecida a competência do Comitê para receber e considerar comunicações “submetidas por pessoas ou grupos de pessoas, ou em nome deles, sujeitos à sua jurisdição, alegando serem vítimas de violação das disposições da Convenção”, desde que obedecidos os critérios de admissibilidade (artigo 2) :
a) não ser anônima;
b) não constituir abuso de direito ou incompatível com as disposições da Convenção;
c) não tinha sido examinada pelo Comitê anteriormente ou esteja sendo examinada por outro procedimento internacional;
d) tenham sido esgotados todos os recursos internos disponíveis, salvo tramitação que se prolongue injustificadamente ou cuja solução efetiva seja improvável;
e) não estar precariamente fundamentada;
f) os fatos não tenham ocorrido antes da entrada em vigor do protocolo para o Estado parte, “salvo se os fatos continuaram ocorrendo após aquela data.”

Como se percebe, a internalização dos dois instrumentos internacionais encerra consequências de âmbito legal e constitucional, inclusive em termos de indivisibilidade, interdependência e universalidade dos direitos humanos, a partir da matriz “pessoas com deficiência”, que ainda não tem merecido a necessária atenção. Um desafio gigantesco para a implementação dos direitos assegurados, mas também para os operadores do direito, quando se tem em conta que: a) os relatórios internacionais destacam a falta de capacitação adequada "em matéria de direitos humanos", em particular com respeito aos "direitos consagrados" em tratados internacionais, especialmente "na judicatura e entre os agentes públicos" (item 19 e recomendação 42 do relatório do Comitê DESC (17), recomendação 18 do relatório CERD (18) e itens 61 e 80, "i" do relatório da moradia adequada (19); b) o IBGE estimou constituírem um grupo de mais de vinte e quatro milhões de habitantes, ou seja, 14,5% da população brasileira. (20)

Referências
1. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 45-46.
2. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto à proteção dos direitos humanos nos planos internacional e nacional. Direito e Democracia, v. 1, n. 1, 2000, p. 5-52. O autor, hoje integrante da Corte Internacional de Justiça, já destacava que não era possível dar igual tratamento a tratados de direitos humanos e acordos comerciais, e que o propósito dos parágrafos 1º e 2º do art. 5º, este último incluído por proposição sua, era “assegurar a aplicabilidade direta pelo Poder Judiciário nacional da normativa internacional de proteção, alçada a nível constitucional” (p. 45), residindo o problema na “falta de vontade de setores do Poder Judiciário de dar aplicação direta, no plano de nosso direito interno, às normas internacionais de proteção dos direitos humanos que vinculam o Brasil” (p. 46). Ademais, ressaltava que o disposto no § 2º alcançava igualmente os “tratados de direito internacional humanitário e de direito internacional dos refugiados que vinculam o Brasil” ( p. 47).
3.  MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, cit., p. 62. Os precedentes de Direito Internacional a seguir citados foram mencionados por este autor, neste mesmo livro.
4. A doutrina internacionalista, em geral, diferencia “declarações” ( como fontes de direito costumeiro, carecendo de força vinculante) e “convenções” ( com caráter normativo e dotadas de instrumentos para sua efetividade). Bartolomé Clavero sustenta que a Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas é “uma norma que não conhece precedentes”, tanto que “sequer se tem um nome apropriado para ela”, podendo-se dizer que “ é uma declaração das Nações Unidas com o conteúdo de um pacto entre os Estados membros das mesmas e os povos indígenas do mundo”. Não se sujeita “a ratificações dos Estados nem sua validade se supervisiona por instâncias internacionais tão só entre aqueles Estados que procederam sua ratificação”, tendo, porém, caráter geral e contando “com mecanismos de supervisão relativo a todos os Estados do mesmo alcance geral”, como se verifica do art. 38, segundo o qual os Estados “adotarão as medidas apropriadas (...) para alcançar os fins” da Declaração, e do art. 42, que determina que “as Nações Unidas, seus órgãos, incluído o Foro Permanente para as questões indígenas, e os organismos especializados, inclusive em nível local, assim como os Estados, promoverão o respeito e a plena aplicação das disposições da presente Declaração e velarão por sua eficácia”. Observe-se que, no julgamento Raposa Serra do Sol ( Petição 3388, Rel. Min. Carlos Ayres Britto), os ministros do STF, não se referindo à Convenção 169-OIT, destacaram, contudo, a ausência de caráter vinculante para a referida Declaração da ONU. Vide: CLAVERO, Bartolomé. Instrumentos internacionales sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: Declaración de Naciones Unidas y Convenio de la Organización Internacional del Trabajo. Disponível em: http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2008/06/prologo-articulo-instrumentos.pdf , p. 1- 5.
5. Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, de 24/11/2006, voto apartado do Juiz Sergio García Ramírez, parágrafos 1-13, em que ficou assentado que, dado o caráter imediatamente aplicável dos referidos tratados, os tribunais nacionais “podem e devem levar a cabo seu próprio ‘controle de convencionalidade’ (parágrafo 11). Disponível em : http://spij.minjus.gob.pe/informacion/coyuntura/Sentencias_CIDH/TrabajadoresCongreso/VOTO%20RAZONADO-GARCIA%20-TRABAJADORES%20CESADOS%20DEL%20CONGRESO.pdf
6. Caso La Última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, de 05/02/2001, em que ficou assentado que o Chile deveria “adequar suas normas constitucionais e legais aos standards de liberdade de expressão consagrados na Convenção Americana” (parágrafo 91.2). Disponível em: http://spij.minjus.gob.pe/informacion/coyuntura/Sentencias_CIDH/TrabajadoresCongreso/VOTO%20RAZONADO-GARCIA%20-TRABAJADORES%20CESADOS%20DEL%20CONGRESO.pdf
7. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. 26/09/2006, em que ficou assentado que, quando um Estado ratifica um tratado internacional, como uma Convenção, “seus juízes, como parte do aparato do Estado, também estão a ela submetidos” e, portanto, “o Poder Judicial deve ter em conta não só o tratado, mas também a interpretação que do mesmo tenha realizado a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana” (parágrafo 124). Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf
8. CLAVERO, Bartolomé. No distinction shall be made: gentes sin derechos y enemigos sin garantías en los órdenes internacional y constitucional, 1945-1966. Disponível em: http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2009/02/gentes-sin-derechos-en-el-derecho-de-los-derechos-humanos.pdf p. 45.
9. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direito Internacional e direito interno: sua interação na proteção dos direitos humanos. (especialmente item VIII). Disponível em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/22015/21579
10. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, cit., p. 102-108.
11. SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais; uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª ed. Porto Alegre: do Advogado, 2009, p. 78-140, incluída a discussão a respeito da introdução do parágrafo 3º do art. 5º.
12. A expressão é de Valerio Mazzuoli.
13. Para a interpretação deste artigo, vide: GOMES, Luiz Flávio & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). 2ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 186-191.
14. Palestra proferida por José Joaquim Gomes Canotilho, no Instituto Brasiliense de Direito Público, em Brasília, 23/10.2009. Informações em: http://www.conjur.com.br/2009-nov-03/integracao-internacional-economica-nao-social-canotilho
15. NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Transconstitucionalismo. São Paulo. Tese apresentada ao concurso para provimento do cargo de professor titular na área de direito constitucional, junto ao Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2009, p. 104.
16. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, cit., p. 51.
17. http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/publications/CESCR- Compilacion(1989-2004).pdf
18. http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/f23afefaffdb960cc1256e59005f05cc/$FILE/G0441073.pdf
19. http://www.unfpa.org/derechos/documents/relator_vivienda_brasil_04.pdf
20. http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=438&id_pagina=1

A contratação irregular de servidores públicos não caracteriza improbidade administrativa quando não há lesão ao erário, como prevê o artigo 10 da Lei 8.429/92. O entendimento é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Os ministros negaram Recurso Especial do Ministério Público do Rio Grande Sul, que queria a condenação de Elói Braz Sessim, ex-prefeito do município gaúcho de Cidreira, por improbidade administrativa.

Na Ação Civil Pública, o MP questionou a contratação sem concurso público de 42 vigilantes para trabalhar em diversas obras públicas em curso. O juízo de primeiro grau reconheceu que as admissões foram formalmente irregulares, mas julgou a ação improcedente por observar que houve o controle do Tribunal de Contas, não havendo qualquer comprovação de que as recomendações não tenham sido cumpridas. Além disso, vigoravam leis locais que autorizam os atos praticados. Ao julgar a apelação, o tribunal estadual manteve a sentença.

A relatora do Recurso Especial, ministra Denise Arruda, ressaltou que a Lei 8.429/92 exige o efetivo prejuízo aos cofres públicos para caracterizar ato de improbidade administrativa, o que foi afastado pelo tribunal de origem após análise de fatos e provas.

A ministra Denise Arruda afirmou que o ato do ex-prefeito poderia configurar improbidade administrativa por violação dos princípios da administração pública, conforme pediu o MP no recurso. Mas o STJ não pode analisar essa questão porque ela não foi abordada no julgamento pelo tribunal estadual, o que caracteriza ausência de prequestionamento.

Por essas razões, a Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e negou-lhe provimento nessa parte.

Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

REsp 969.948