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Corregedor de Justiça exerce uma das mais nobres funções
por Vladimir Passos de Freitas
 A
figura do Corregedor foi sempre associada ao poder de fiscalização, a
um rigor férreo, a uma imagem forte e inclemente. Ator nem sempre
conhecido ou compreendido, vejamos qual o seu papel na administração da
Justiça. O foco será apenas os de Tribunais de segunda instância (TJs,
TRFs e TRTs), pois são os que atuam diretamente com os juízes e
servidores.
A Loman (LC 35/79) faz
referência ao Corregedor no artigo 103, mas não especifica suas
atribuições. Idem a lei orgânica da magistratura federal (Lei 5.010/66,
artigo 4º, parágrafo único). Na verdade, muitas vezes as atribuições se
acham em leis estaduais (para TJs) ou nos Regimentos Internos dos
Tribunais. O Corregedor é eleito pelo
Plenário do Tribunal e seu mandato é de 2 anos, coincidindo, regra
geral, com o do Presidente. Geralmente, usa-se o critério da
antiguidade, que nem sempre é o melhor. Alguns Tribunais adotam a
figura do Vice-Corregedor, como forma de dividir o trabalho. Dele se
espera, basicamente, que exerça um papel misto, preventivo e repressivo. Como
agente de aperfeiçoamento dos serviços judiciários, cabe-lhe orientar
juízes e servidores, colher sugestões, baixar atos administrativos,
facilitar o acesso à Justiça e o atendimento das partes, atuar em todas
as frentes, para que a prestação jurisdicional seja rápida e eficiente.
Como agente repressor de faltas, cumpre-lhe receber representações,
investigá-las, coibir todas as falhas que se revelem nocivas aos
trabalhos judiciários. Ao contrário do que
se pensa, o Corregedor não tem nenhum poder disciplinar sobre os seus
colegas de Tribunal. Sua atuação limita-se aos juízes de primeira
instância. O CNJ, pela Corregedoria, pode apurar faltas de
desembargadores dos TJs, TRFs e TRTs. Mas os dos TRFs estão submetidos,
ainda, ao Corregedor do CJF (Lei 11.798/08, art. 6º, IV) e os dos TRTs
ao Corregedor do TST. No que toca à
fiscalização dos juízes de primeiro grau, aos Corregedores não cabe
punir, mas apenas apurar. Na verdade, ocorrida uma falta disciplinar,
eles realizam uma investigação prévia e a submete ao exame do Plenário
ou Órgão Especial do seu Tribunal, propondo, se for o caso, a abertura
do processo administrativo. Se aprovada a proposta, resultará ela na
distribuição dos autos a um dos Desembargadores (Resolução 30 do CNJ,
art. 7º). De todas as funções
administrativas do Poder Judiciário, a Corregedoria é a mais complexa.
Quem a exerce caminha em terreno minado, sempre sob o risco de ser
taxado de omisso ou arbitrário. Ele defende a sociedade como um todo e
nem sempre é bem compreendido. Suas decisões são, muitas vezes,
revistas pelo próprio Tribunal ou mesmo, em sede de revisão, pelo CNJ,
com notório desgaste pessoal. As
atribuições do Corregedor da Justiça Estadual são mais complexas que as
de seus colegas da Justiça Federal ou do Trabalho. É que na Justiça dos
Estados a Corregedoria cuida do foro judicial e do extrajudicial, ou
seja, zelar também pela eficiência dos Cartórios de Registro Civil,
Protestos, Registro de Imóveis e Tabelionatos. Mas,
apesar dos pesares, a função é de extrema importância e os que se
animam a bem exercê-la terão uma excelente oportunidade de contribuir
para a eficiência da Justiça e a satisfação do interesse público. Sem
prejuízo de outras tantas medidas, alguns princípios podem auxiliar na
busca de tais objetivos. Vejamos: 1) É
recomendável ― ainda que não seja indispensável ― que o Corregedor seja
juiz de carreira e não do quinto constitucional, porque conhece melhor
o funcionamento de um cartório ou secretaria. 2) Dele se exige respeito na classe, já que deve dar o exemplo a ser seguido pelos juízes de primeira instância. 3)
Deve ter interesse e conhecimento de Administração da Justiça, pois é
inconcebível que alguém assuma tal importante função sem ter noções
mínimas de matérias como administração pública, relações humanas,
psicologia, administração de tempo e outras. 4)
Deve ter conhecimento, interesse e plena noção do importante papel da
informática na Justiça, já que esta área será a cada dia mais essencial
à Justiça, inclusive porque no futuro teremos apenas processos
eletrônicos. 5) Deve ter força física, pois
a função exige viagens permanentes, seja através de visitas, inspeções
ou correições. Mesmo com o acompanhamento pela internet, a ida ao local
é indispensável. 6) Ao visitar uma Vara,
seja a que título for, deve reunir-se com os juízes, ouvir suas
reivindicações, queixas, sugestões, a tudo dando encaminhamento, na
medida do possível. Visitas ao MP, à OAB e Polícia não são comuns, mas
se revelam produtivas. 7) A correição, por
si só, é um ato tenso, sendo normal um clima de nervosismo entre juízes
e servidores. Ao Corregedor cabe conduzir-se de modo a transmitir a
todos calma e segurança. Assim, demonstrar interesse pelas práticas
cartorárias, elogiar as positivas, mostrar sem arrogância seu
conhecimento da matéria, são medidas importantes. 8)
Nas correições, que são sempre feitas com a ajuda de juízes auxiliares
e funcionários de reconhecida competência, os registros devem ser
feitos durante os trabalhos e, ao final do dia, lavrada e entregue
cópia da ata, com menção, em reunião com todos, sobre tudo o que foi
apurado, expondo os aspectos positivos e negativos. 9)
Audiências públicas são uma excelente forma de estabelecer um contato
positivo com a sociedade. Tal prática, além de democrática, cria um elo
de contato com a comunidade local. 10) O
bom senso deve prevalecer sempre, o que significa que a investigação ou
punição deve ser proporcional aos fatos, nem aquém nem além do
necessário, sempre tendo em conta os antecedentes do envolvido. Em
suma, ser Corregedor é tarefa para pessoas fortes, física e
psicologicamente, e o exercício de tal função, muito embora
desgastante, constitui uma das mais nobres e relevantes funções do
Judiciário brasileiro.
Revista Consultor Jurídico, 30 de novembro de 2008
Sobre o autor
 Vladimir Passos de Freitas: é desembargador aposentado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e professor de Direito Ambiental da PUC/PR.
A séria questão da legitimidade junto ao Judiciário na seara estadual
por Ravênia Márcia de Oliveira Leite
A análise do tema em epígrafe no processo
penal, pressupõe a observância dos direitos individuais previstos
na Constituição Federal, especialmente aqueles previstos no artigo
5.º, XI, X e LVI que se referem, respectivamente, à inviolabilidade
de domicílio, intimidade e vida privada, incolumidade física e moral
e inadimissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos.
Em primeiro plano, deve-se observar que
a Constituição Federal estabeleceu, claramente, as atribuições às
Policiais Civis e Militares. Senão Vejamos:
"Art. 144. A segurança pública,
dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para
a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do
patrimônio, através dos seguintes órgãos:
§ 4º Às polícias civis, dirigidas
por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência
da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações
penais, exceto as militares.
§ 5º Às polícias militares cabem
a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos
de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe
a execução de atividades de defesa civil."
Dessa forma, legitima a investigação
realizada pelo Polícia Militar na seara castrense, com vistas a instruir
o Inquérito Policial Militar, restando, autorizada, portanto, a representação
pelo Mandado de Busca e Apreensão com tal finalidade.
Todavia, exceto casos excepcionais onde
a Polícia Civil reste impedida ou impossibilitada, a concessão de
Mandado de Busca e Apreensão à Polícia Militar, pode contaminar o
processo criminal, constatada a cristalina ilegitimidade da última
para as investigações criminais, veemente a ilicitude da prova produzida
dessa forma.
O art. 241 do Código de Processo Penal,
no compasso do texto constitucional estabelece que: "quando a própria
autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca
domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado".
Noticiado fato criminoso o mesmo deve
ser noticiado ao Delegado de Polícia que deverá adotar as medidas
exigidas pela lei e pela Carta Magna e instaurar o devido Inquérito
Policial, representando pelas medidas cautelares cabíveis, dentre elas
o Mandado de Busca e Apreensão.
Obviamente, não se defende aqui, a impunidade,
mas, justamente o contrário, em matéria legal e constitucional todos
os envolvidos com a Segurança Pública e a Justiça devem nortear seus
atos pelos seus ditames.
Ao permitir-se a concessão e cumprimento
de Mandado de Busca e Apreensão pela Polícia Militar, exceto nas hipóteses
mencionadas, afrontando a Constituição Federal e o Código de Processo
Penal, não se estabelecerá Segurança Pública, mas, ao contrário,
viabilizar-se-á a contaminação das provas obtidas de forma ilícita
ou ilegítima, permitindo-se a arguição da nova redação do art.
157 do Código de Processo Penal (Lei n.º 11.690/08):
"Art. 157. São inadmissíveis,
devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas
as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis
as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo
de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser
obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente
aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios
da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao
fato objeto da prova."
A integração entre a Polícia Civil
e a Polícia Militar, operacionalizada em vários Estados da federação,
demonstra a redução dos índices de criminalidade, e nesse ponto,
devemos aplaudir tais medidas, entretando, tais opções em Segurança
Pública, de caráter administrativo e jurídico, não podem sobreporem-se
ao prescrito na lei e na Constituição Federal.
Dessa forma, em um país norteado pelas
regras de um Estado Democrático de Direito, os operadores do Direito
devem prezar por aquilo que lhes deve ser mais caro: o cumprimento aos
ditames legais e constitucionais.
Permitir o contrário, sob qualquer argumento,
acarretará um retrocesso democrático e, sobretudo, à investigação
policial e ao processo criminal, como um todo.
Revista Jus Vigilantibus
Sobre o autor
Ravênia Márcia de Oliveira Leite
Delegada
de Polícia Civil em Minas Gerais. Bacharel em Direito e Administração –
Universidade Federal de Uberlândia. Pós graduada em Direito Público –
Universidade Potiguar. Pós-graduanda em Direito Penal – Universidade Gama
Filho.
| Considerações sobre o funcionamento do SPC como banco de dados e sua abrangência nacional
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| Mara Ruth Ferraz Ottoni
advogada, pós graduada em processo civil pela PUC-MG, assessora jurídica da Câmara de Dirigentes Lojistas de Belo Horizonte
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Até a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, em
11/09/90, o Brasil, por mais improvável que possa parecer, não possuía qualquer
disciplina legal para os arquivos de consumo.
Diante disso, havia abusos na prestação de informações sobre
a indoneidade pessoal e financeira das pessoas, levando à insatisfação e
desrespeito aos direitos dos cidadãos e consumidores, como um todo.
Os arquivos de consumo, embora recentes, evoluíram e
cresceram rapidamente, tendo hoje o Brasil um imenso número de associações e
entidades de proteção ao crédito que, através da alimentação de dados por suas
empresas associadas, viabilizam e favorecem a concessão de crédito de forma
simples para o fornecedor e também para o próprio consumidor.
Antigamente, ao contrário de hoje, esse processo de concessão
de crédito era demorado, moroso e de difícil manuseio, em que o candidato ao
crédito precisava preencher minuciosos cadastros, fichas e "cadernetas", não só
com seus dados pessoais, mas indicação de locais aonde normalmente fazia compras
bem como indicação de amigos, parentes que atestassem ser ele "bom pagador".
Era um trabalho feito, isoladamente, por cada empresa, em que
ela coletava aquelas informações, organizava detalhadamente os dados, e quando
fosse conceder crédito, teria que fazer uma consulta manual em todas as "fichas"
existentes.
Nos anos 50, em Porto Alegre, alguns empresários locais,
diante das dificuldades operacionais e insegurança das informações arquivadas,
fundaram uma associação sem finalidades lucrativas, denominada Serviço de
Proteção ao Crédito- SPC. Em seguida, São Paulo criou também seu SPC e já nos
anos 60 era realizado em Belo Horizonte o 1º Seminário Nacional de SPCs.
Atualmente, existem no Brasil inúmeras organizações que
operam como Banco de Dados de consumo, que apesar de facilitar a vida dos
comerciantes, instituições financeiras bem como dos próprios consumidores,
causam imensa confusão quanto ao seu funcionamento.
Em termos gerais, segundo entendimento do público, existem
"dois" maiores Bancos de Dados no país: o SERASA e o SPC. Entretanto, conforme
será abaixo demonstrado, a situação fática não é bem essa.
Por exemplo, quando um consumidor encontra inexatidão em seus
dados cadastrais ou sente-se lesado porque o credor "A" "sujou seu nome" com um
registro de inadimplência indevido, busca o Banco de Dados "X" que está
divulgando essa informação às empresas crediárias.
Entretanto, às vezes, o Banco de Dados "X", na verdade, não é
o "administrador" daquele registro de inadimplência, visto que a empresa "A" é
associada do Banco de Dados "Y" que somente compartilhou a informação inserida
pela empresa "A" com o Banco de Dados "X".
Assim, o presente artigo, longe de pretender exaurir a
questão, somente tentará demonstrar ou explicitar que os administradores dos
Bancos de Dados, principalmente referente ao SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO(SPC),
apesar de compartilharem a nível nacional, informações de seus associados e
consumidores, não podem ser definidas como uma empresa única, existindo,
inúmeros bancos de dados que utilizam a denominação "SPC" espalhados por todo o
país.
Ao contrário do SERASA- Centralização de Serviços dos Bancos
S/A, que é uma sociedade anônima com agências e postos avançados por todo o
Brasil, alimentados por várias instituições financeiras e outras empresas
associadas, tratando-se, essa sim, de empresa única que possui sucursais em
várias cidades; o SPC (Serviço de Proteção ao Crédito) é uma marca
utlizada por inúmeras Câmaras de Dirigentes Lojistas, localizadas em
quase todas as cidades do país, que, através de um processador de informação a
nível nacional, possibilita que o consumidor de Belo Horizonte, por exemplo,
tenha acesso a uma informação sua inserida na cidade de Curitiba, no Estado do
Paraná. A marca SPC é usualmente associada a uma determinada Câmara de Dirigente
Lojista ou Associação Comercial de cada cidade, o que causa a confusão entre os
consumidores.
Atualmente, existem inúmeros SPC's e
Associações Comerciais, que fazem parte de uma rede nacional de informações
cadastrais, denominada RENIC, que disponibiliza as informações pessoais
restritivas de crédito que porventura existam, em todos os Estados Federados.
Entretanto, conforme mencionado, cada Câmara de Dirigente
Lojista ou Associação Comercial tem empresas vinculadas que alimentam essas
câmaras ou associações, com informações restritivas de crédito, formando o
Serviço de Proteção ao Crédito-SPC disponibilizado a nível nacional.
Assim, à título exemplificativo, a empresa "VIVA VIDA",
localizada em Belo Horizonte, é associada da Câmara de Dirigentes Lojistas de
Belo Horizonte, que administra o SPC, nessa cidade. O consumidor João da Silva,
morador de Nova Lima, foi na loja "VIVA VIVA", em Belo Horizonte, e comprou com
um cheque que, quando da apresentação para pagamento, foi devolvido por falta de
fundos, no valor de R$300,00. A empresa "VIVA VIDA", utilizando-se do SPC da
Câmara de Dirigentes Lojistas de Belo Horizonte(onde ele é associado), registra
o cheque do consumidor inadimplente, através de seu CPF.
Tal registro, efetivado no SPC de Belo Horizonte, por ordem
da empresa "VIVA VIDA", através de código e senha pessoal, será compartilhado
com todos os SPCS de todas as cidades que tenham Câmara de Dirigentes Lojistas
ou Associações Comerciais e utilizem a RENIC, para as empresas lojistas
vinculadas àqueles Banco de Dados.
Caso o consumidor João da Silva, morador de Nova Lima, queira
resolver seu problema, pagando o cheque à VIVA VIDA, poderá efetuar uma consulta
em seu CPF na cidade de Nova Lima(onde ele reside), São Paulo(caso ele esteja
passando por lá), ou qualquer cidade do país, não necessitando vir à Belo
Horizonte para verificar o registro constante em seu CPF, apesar de ter sido
incluído na CDL de Belo Horizonte, administradora do SPC daquela cidade.
Conforme disposição do Código de Defesa do Consumidor, em seu
artigo 43,§2º, a abertura de registro em nome de qualquer consumidor deverá ser
precedida de notificação escrita prévia. Sendo que a responsabilidade por tal
comunicação é do Banco de Dados que procedeu a abertura do registro.
Assim, no caso em exemplo, se o consumidor João da Silva
efetuou uma consulta em seu CPF na cidade de Nova Lima, na CDL de lá, deverá ter
sido previamente comunicado do registro de SPC da VIVA VIDA, pela CDL Belo
Horizonte, Entidade de origem de registro de SPC e não pela CDL Nova Lima, que
somente compartilhou uma informação de inadimplência que foi efetivada na
cidade de Belo Horizonte, pela Câmara de Dirigentes Lojistas de Belo Horizonte,
administradora do SPC naquela cidade.
Entretanto, muitos consumidores, não entendendo exatamente
como funciona o Sistema de Proteção ao Crédito e nem os Bancos de Dados, ajuizam
demandas em desfavor de Banco de Dados diferentes do que o registro foi
efetivado, confundindo-o com um Banco de Dados que somente disponibilizou ao
consumidor a consulta de SPC.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, através do julgamento
do Agravo de Instrumento 1.0024.08.958371-0/001, recentemente analisou um caso
que ilustra a situação acima:
"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO -
INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO - DISCUSSÃO ACERCA
DA AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO - LEGITIMIDADE PASSIVA DOS BANCOS DE
DADOS.É patente a legitimidade dos bancos de dados para figurar no pólo
passivo da lide quando a parte autora alega a ausência de prévia notificação
da inscrição de seu nome nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito.
Inteligência do artigo 43, §2º do Código de Defesa do Consumidor.
(...)Por fim, no que tange à responsabilidade da
Câmara dos Dirigentes Lojistas de Belo Horizonte/BH, há que se fazer
importantes considerações.
No caso concreto, o nome da parte agravante foi incluído
no cadastro do SPC Brasil pela Associação Comercial de São Paulo (na
qualidade de entidade de origem), figurando como credora a empresa Cetelem
Brasil S/A (fl. 19).
Assim, não se pode imputar a Câmara dos Dirigentes
Lojistas de Belo Horizonte - CDL/BH a responsabilidade pela inclusão dos
dados do suposto devedor no banco de dados, tendo em vista que o acesso ao
mesmo - que, de fato, a CDL/BH tem - não pode ser confundido com a
participação na inclusão desses dados naquele cadastro.
Nesse sentido:
"Só se pode falar em conduta culposa da Câmara de
Diretores Lojistas quando for constatado que a inscrição indevida efetivada
nos órgãos protetivos do crédito foi ultimada por iniciativa daquela" (TJMG,
18ª Câmara Cível, Apelação n. 1.0024.02.726312-8/001, Rel. Des. Fabio Maia
Viani, j. em 8/5/2007).
Com tais considerações, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
agravo de instrumento aviado, para determinar a manutenção dos réus
Associação Comercial de São Paulo - ACSP e SPC Brasil no pólo passivo da
lide, excluindo-se, contudo, a ré Câmara dos Dirigentes Lojistas de
Belo Horizonte - CDL/BH, por ilegitimidade. Custas recursais na
forma da lei. (Agravo de Instrumento 1.0024.08.958371-0/001, Agravante:
Toni Cássio da Silva Santos. Agravado: CETELEM Brasil S/A e outros. 9ªCâmara
Cível do TJMG. Relator Sr.Des. José Antônio Braga. D.J: 15/04/2008; D.P:
10/05/2008)
Diante das considerações acima, percebe-se que não existe um
SPC único, mas várias CDL's ou Associações Comerciais, em todo território
nacional, cada uma com seus associados que alimentam cada um dos Bancos de Dados
que disponibilizam, a nível nacional, informações de inadimplência.
Cada uma dessa CDL ou ACSP, de acordo com a legislação
consumeirista, é a responsável pelo envio da notificação prévia ao consumidor
que teve seu registro de inadimplência ali inserido, não podendo a CDL da cidade
Y ser responsabilizada pelo envio da notificação de um registro que foi aberto
na CDL X.
Bibliografia:
CARVALHO, Denise, " A expansão do mercado de informações
econômicas", in Revista Mercado, publicação da ADVB, dez.1998, p.28
GRINOVER, Ada Pelegrini, BENJAMIN, Antônio Herman de
Vasconcelos e; FINK, Daniel Roberto et al, Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto, Forense Universitária, Rio de
Janeiro, 9ªed. 2007
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Agravo de Instrumento
1.0024.08.958371-0/001, Relator Sr.Des. José Antônio Braga. D.J: 15/04/2008;
D.P: 10/05/2008
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Sobre a autora
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| Mara Ruth Ferraz Ottoni
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Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº1977 (29.11.2008)
Elaborado em 11.2008.
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Informações
bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
OTTONI, Mara Ruth Ferraz. Considerações sobre o funcionamento do SPC como banco de dados e sua abrangência nacional . Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 1977, 29 nov. 2008. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12023>. Acesso em: 29 nov. 2008.
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Não se faz Justiça resolvendo apenas conflitos
por Luís Aurélio Spósito Lima
O presente artigo buscará resgatar na obra platônica “A República”
elementos filosóficos que podem ser de grande auxílio para pensarmos o
fenômeno jurídico na sociedade contemporânea. Nosso enfoque é a Justiça na
cidade platônica, no que se refere à sua forte relação com a harmonia do
todo social. Buscaremos esclarecer brevemente algumas idéias platônicas,
passando pela estrutura geral do Estado ideal, para podermos vislumbrar a
sua idéia de Justiça. Após tal análise, buscaremos apresentar a
importância deste elemento platônico para pensarmos o fenômeno jurídico
contemporaneamente.
Iniciamos com o esclarecimento da tese da função, apresentada no final do
livro I da República, fundamental para compreendermos a cidade ideal
platônica, como veremos. Em resumo, segundo esta tese todo objeto tem um
certo fim, sendo definido pelo seu fim. Nenhum objeto tem mais do que uma
função (a função da faca é cortar e mais nenhuma, por exemplo). Nada pode
cumprir mais de uma função, pois não cumprirá de maneira adequada uma
outra função. Com essa tese, Platão concluirá que cada classe social
cumprirá apenas uma função.
Passemos agora para uma investigação sobre a Justiça. Em um primeiro
momento, Platão não investigou a Justiça em cada indivíduo. Para
investigar a Justiça em cada um, investigou primeiro a justiça na cidade.
Partiu de um âmbito maior para depois analisar o âmbito menor (indivíduo).
Propôs uma sociedade com três funções: produzir os alimentos e os objetos
artesanais, proteger a cidade de invasores e governar a cidade. Como cada
classe social pode possuir apenas uma função (tese da função), cada pessoa
cumprirá apenas uma função, sendo produtor, guardião, ou governante.
Os governantes são filósofos, que conseguem “alcançar” o Mundo das Idéias,
tendo “conhecimento”. Devem governar segundo seus conhecimentos, cabendo
aos demais membros da sociedade agirem de acordo com os mandamentos do
governante. Eles conhecem a essência de cada coisa, tornando as definições
do sistema plenamente consistentes. A característica marcante desta classe
social é o contato que tiveram com a Idéia de Bem que, em suma, é a
consistência e a organização máxima das Idéias entre si. O bem máximo é o
máximo de organização, é o sistema de idéias mais organizado possível. Tal
conhecimento só é adquirido através do contato com o Mundo das Idéias.
Cabe aos governantes trazer para o mundo sensível a mais perfeita
organização, sendo que a Justiça está fundamentalmente relacionada à
organização da sociedade. A sociedade justa é aquela na qual todos cumprem
o seu papel. Governam de acordo com as Idéias, em especial, a Idéia de Bem.
O papel dos guardiões é defender a cidade de possíveis ataques e o dos
produtores é “produzir” comida, utensílios, e demais serviços necessários
à sociedade.
Para cumprir bem o seu papel, cada parte da sociedade possui uma virtude
correspondente: governantes — sabedoria; guardiões — coragem; produtores —
temperança. Vale dizer, os produtores possuem apenas a virtude da
temperança; os guardiões possuem a temperança e a coragem, em especial a
coragem; os governantes, possuem as três virtudes, em especial a sabedoria.
Quanto ao cumprimento do que o governante entender necessário ser feito,
são necessárias algumas considerações no que se refere à distinção entre
conhecimento e opinião verdadeira.
Apenas os governantes são detentores do conhecimento, ou seja, apenas eles
conhecem a cadeia completa de “razões”, enxergando a organização como um
todo. Conhecimento, por exemplo, é saber porque é bom cumprir a lei e
saber a conseqüência de cumprir a lei. Já a opinião verdadeira detém
apenas um conteúdo proposicional, uma parte da cadeia de razões. Ou seja,
é saber que deve cumprir a lei, sem saber a causa ou a conseqüência.
É a opinião verdadeira que acompanha os guardiões e os produtores, opinião
que o governante passa para eles. É justo que eles se deixem persuadir
pela opinião verdadeira, pois através dela vão agir com Justiça.
O Estado Ideal delineado na República é fundamental para compreendermos a
tripartição da alma proposta por Platão. A tripartição da alma em Platão
surge do delineamento do que mais tarde Aristóteles chamará de princípio
de não-contradição e envolve uma teoria da ação humana. Segundo Platão,
uma parte da pessoa não pode sofrer coisas distintas ao mesmo tempo em
relação a um objeto.
Trata-se do conflito de desejos da alma, do querer e não querer alguma
coisa ao mesmo tempo. Por exemplo, alguém que faz regime, sabe que não
pode comer chocolate, e quer comer chocolate. A pessoa quer e não quer ao
mesmo tempo a mesma coisa. Mas a mesma pessoa não pode querer e não querer
a mesma coisa ao mesmo tempo em uma mesma parte sua. Portanto, são
vontades de diferentes partes da alma. Platão separa a alma em três
partes: concupiscível (de onde derivam as paixões), irascível (de onde
derivam os instintos de agressão e ira) e racional (fonte do agir com
virtude). Cada parte da alma possui uma virtude correspondente:
concupiscível — temperança (moderação dos prazeres), irascível — coragem
(saber o que temer e o que não temer), racional — sabedoria (capacidade de
ter conhecimento).
Portanto, a tripartição da sociedade em três classes certamente guarda
forte ligação com a tripartição da alma. A melhor sociedade é aquela que
possui o sistema mais coeso, mais completo, na qual cada um cumpre a sua
função. É quando a sociedade tripartite ganha uma unidade, sendo essa
unidade origem da própria Justiça. A sociedade justa é aquela na qual
todos convivem harmoniosamente.
Da mesma maneira ocorre na alma. Quando ela está no mundo das idéias ela é
uma, só contendo a racionalidade. Quando a alma vem para o mundo físico e
passa a habitar o corpo, ela se diversifica, formando mais duas partes, a
parte irascível e a concupiscente. Essas duas partes são formadas apenas
por causa do contato da alma com o mundo (só faz sentido uma parte que
cuida dos prazeres e outra que cuida da irascibilidade, quando em contato
com o mundo). A unidade da alma só se dá com o desenvolvimento das três
virtudes da alma: coragem, temperança e sabedoria. A partir do
desenvolvimento das três surge uma unidade na alma, como se as duas partes
que foram criadas quando a alma passou a habitar o corpo se contraíssem
novamente. Essa unidade, que se dá em torno da racionalidade é a justiça.
A justiça da alma só ocorre com o desenvolvimento das três virtudes.
Apenas o filósofo empreende tal desenvolvimento.
Pretendemos resgatar da obra platônica não o seu aspecto autoritário, de
um Estado paternalista que decide a melhor maneira de viver de seus
membros. Não defenderemos aqui o Mundo das Idéias, nem que apenas os
filósofos podem governar. O que buscaremos resgatar da República é a
vinculação da harmonia social com a ética e com o direito.
Destacamos do que pudemos verificar na República o importante aspecto da
coesão social. A criação de uma sociedade justa depende da coesão de
intenções e ações dos membros da sociedade. A justiça depende da
construção de um ambiente harmônico de convivência.
Como vimos, a Justiça platônica está associada com o cumprimento de papéis
sociais por parte dos membros de uma comunidade. Desse modo, a Justiça não
está relacionada a um caso concreto. Não se faz Justiça resolvendo um
conflito, esta só pode ser conquistada quando desvendados e eliminados os
conflitos de uma sociedade como um todo.
O direito não pode servir meramente como fonte de soluções de pequenos
conflitos. A atual organização do nosso sistema jurídico atomiza os
conflitos (cada um com o seu problema) deixando quase sempre sem solução
adequada problemas que se referem à comunidade como um todo.
Revista Consultor Jurídico, 28 de novembro de 2008
Sobre o autor
Luís Aurélio Spósito Lima: é advogado.
Licitação é obrigatória em contrato de prorrogação
Para
a prorrogação de novo contrato com o estado, é necessário processo
licitatório. Esse foi o entendimento da 1ª Turma do Superior Tribunal
de Justiça, que negou o recurso do Banco Itaú S/A e do Banco Banestado
S/A. Os bancos pretendiam prorrogar, por meio de termo aditivo, a
exclusividade do Itaú em relação às contas do governo do Paraná. O
ministro relator Teori Zavascki ressaltou que a licitação é
imprescindível para avaliar se o objetivo contratual oferecido pelo
estado é ou não mais vantajosa para o interesse público. O
Banco Itaú impetrou recurso em Mandado de Segurança devido ao Decreto
número 5.434, assinado em 2005 pelo governador do estado do Paraná para
anular o termo aditivo que fixava em mais cinco anos a prestação de
serviço mediante condições não previstas no contrato original assinado.
O decreto possibilitou uma nova licitação, que teve como vitorioso o
Banco do Brasil. Em 2000, foi feito leilão
público pelo qual o Banco Itaú adquiriu o controle acionário do então
Banco do Paraná pelo prazo de cinco anos, com previsão de prorrogação
por igual período, na forma da lei, mantendo na instituição privatizada
as disponibilidades de caixa estaduais e, por intermédio dela, o
pagamento das folhas de servidores e fornecedores. Antes de expirar o
prazo do contrato inicial, em 17 de junho de 2002, foi assinado o termo
aditivo, prorrogando o contrato por mais cinco anos, ou seja, até 26 de
outubro de 2010. A defesa do banco recorreu
à Justiça para questonar a legalidade do Decreto estadual 3.484/2005,
que autorizou a nova licitação. O vencedor foi o Banco do Brasil,
tornando-se detentor das contas do estado do Paraná. Ao apreciar o
Mandado de Segurança, o Tribunal de Justiça do Paraná negou o pedido do
Itaú. A segunda instância decidiu pela legalidade do decreto e
considerou que o edital da licitação não mencionou a possibilidade de
prorrogação do contrato administrativo, mas apenas de renovação
contratual, que é outro instituto jurídico. O
Itaú afirmou ser nulo o procedimento administrativo que teria
desrespeitado o princípio de processo legal. E que a rescisão do
contrato não se justifica somente pela reavaliação política, implicando
a violação de ato jurídico perfeito e direito adquirido. Por isso,
pediu ao STJ a concessão de liminar suspendendo o Decreto 3.484/2005 e
os efeitos do processo administrativo e, no mérito, a declaração
definitiva da nulidade do decreto. Para o
ministro Teori Zavascki, prorrogar um contrato significa prolongar o
prazo original de sua vigência com o mesmo contrato e nas mesmas
condições. O termo aditivo constituiria um novo contrato, não apenas
sua simples prorrogação. Na questão da
nulidade do termo aditivo, o relator argumentou que, além da distinção
entre renovação e prorrogação do contrato, é preciso observar que o
termo opera uma inovação mais substancial na situação jurídica. O
aditivo representou um novo contrato com base em condições inéditas e
já não guardava nenhuma relação de dependência com o processo
licitatório original. O ministro ressalta
ainda que a prorrogação do contrato é o prolongamento de sua vigência
além do prazo inicial nas condições do mesmo contrato. A prorrogação
não se vincula à importância do serviço, mas à prévia existência de
recursos orçamentários para seu futuro custeio. Já no processo
administrativo, não há como acolher a tese da nulidade contratual. O
ministro Teori Zavascki entendeu que, por se tratar de novo contrato,
sua celebração dependia de prévio processo licitatório no qual seria
possível avaliar se o objeto contratual oferecido pelo estado,
exclusividade na manutenção de suas contas, foi ou não mais vantajoso
ao interesse público. Diante do exposto, a Turma, por unanimidade,
acompanhou o entendimento do relator. O recurso do banco foi negado.
Manteve-se a decisão que considerou nulo o termo aditivo assinado entre
o banco e o estado do Paraná.
Revista Consultor Jurídico, 28 de novembro de 2008
| Trabalhador ganha R$ 30 mil de indenização por perda de audição
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A
Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Modecol –
Móveis e Decorações Ltda. a pagar R$30 mil de indenização por dano
moral a um empregado que sofreu perda de audição por causa do serviço
que prestava. O marceneiro recorreu ao TST depois que a 2ª Vara do
Trabalho de São José (SC) fixou em R$ 10 mil a indenização – valor
confirmado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região.
Nas
duas instâncias, houve o entendimento de que o empregado tinha direito
à indenização, porque ficou provado, por meio de laudo médico, que ele
teve a capacidade auditiva reduzida em função do ruído a que estava
submetido na empresa e que não recebeu equipamento de segurança próprio
(como protetor de ouvido) que evitasse o surgimento de doença
profissional. Para estabelecer o valor da indenização, a Justiça
observou a razoabilidade do montante, extensão do dano e renda do
trabalhador, além da culpa e capacidade de pagamento da empresa.
A
idéia inicial do relator do processo no TST, ministro Guilherme Caputo
Bastos, era manter a quantia arbitrada. Mas o ministro Pedro Manus, que
pediu vista regimental, convenceu os colegas de que o valor precisava
ser aumentado. "R$ 30 mil ainda é pouco para o prejuízo que o
trabalhador sofreu", defendeu o ministro Manus. Ele lembrou a
dificuldade que esse marceneiro, aos 57 anos e com deficiência
auditiva, terá para arrumar outro emprego, depois de trabalhar na
empresa por mais de 15 anos. O ministro ironizou: "uma empresa deixa
alguém dez anos sem usar aparelho [de proteção auricular], que causa a
surdez do empregado e depois, como punição, em compensação, ele ganha
uma placa de prata e o aparelho de surdez!!! - isso não é indenizar,
isso é premiar a empresa pela incúria".
Para
chegar ao novo valor, o ministro levou em conta o caso de outro
trabalhador, indenizado em 43 vezes o salário que recebia. Como consta
nos autos que o marceneiro ganhava cerca de R$ 700,00 por mês, concluiu
que R$ 30 mil seria um valor justo.
O
presidente da Sétima Turma, ministro Ives Gandra Martins Filho, disse
que só um aparelho de surdez custa em torno de R$ 8 mil. "Tenho
exatamente a mesma deficiência que tem o reclamante – perda parcial
auditiva bilateral para os agudos", explicou. Segundo o ministro, esse
problema não provoca o isolamento do trabalhador, mas reconhece que
dificulta o convívio. Ao final do julgamento, por unanimidade, os
ministros concordaram em aumentar de R$10 mil para R$30mil o valor da
indenização por dano moral.
Processo: (RR) 3664/2005-032-12-00.2
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Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
IOB Jurídico
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O agravo regimental, insiste-se que este Superior Tribunal
determine a inutilização das provas emprestadas ao TC e MP estaduais.
A Min. Relatora esclareceu que o fornecimento aos órgãos estaduais (TC e
MP) de substancioso material probatório de caráter sigiloso, inclusive gravações
telefônicas, fruto de interceptação autorizada pela Justiça, as quais instruem o
inquérito, foi realizado por meio de comunicação obrigatória, uma vez que no TC
foi ou será instaurado procedimento administrativo disciplinar para apurar a
conduta funcional do denunciado como integrante do colegiado e no MP estadual,
órgão incumbido de zelar pela aplicação da lei, pela possibilidade de, na esfera
local, haver conduta delituosa de competência da Justiça estadual.
Daí surge o necessário e indispensável compartilhamento de informações
entre os órgãos públicos. O questionamento sobre a validade ou não da prova
emprestada deverá ser posto para apreciação, no momento oportuno, perante o
órgão que dela venha a fazer uso, não podendo este Superior tribunal imiscuir-se
em esfera de competência que foge das suas atribuições.
A Min. Relatora esclarece ainda que, em precedentes deste Superior
Tribunal sobre o tema, embora contraditórios, fica a cargo do órgão requerente a
avaliação. A valoração do que pode ou não servir de prova, ou mesmo a
qualificação do documento solicitado fogem inteiramente à competência do STJ,
cabendo ao órgão interessado avaliar o documento probatório, procedendo à sua
mensuração.
O Min. Nilson Naves e o Min. João Otávio de Noronha, divergindo da Min.
Relatora, entenderam que se estaria compartilhando, com quem nem integra o Poder
Judiciário: o Tribunal de Contas e o Ministério Público. Nesse momento, essa
prova perde seu sigilo, ferindo, assim, o texto constitucional.
A interpretação só é possível no caso de investigação criminal – jamais
em outros procedimentos.
Precedentes citados do STF: Inq-QO-QO 2.424-RJ, DJe 24/8/2007; Inq
2.245-MG, DJe 9/11/2007; Inq QO 2.725-SP, DJe 26/9/2008; do STJ: RMS 20.066-GO,
DJ 10/4/2006, e RMS 16.429-SC, DJe 23/6/2008.
AgRg nos EDcl na APn 536-BA,
Rel.
Min. Eliana Calmon, julgado em
19/11/2008.
BrT é acionada por cobrar a mais na instalação de linha
O
Ministério Público Federal, no município de Francisco Beltrão (PR),
ajuizou Ação Civil Pública contra a Brasil Telecom para impedir
cobranças abusivas da empresa na instalação de linhas telefônicas em
áreas distantes. A ação baseia-se em
Inquérito Civil Público feito pelo MPF. Foi constatado que a Brasil
Telecom comete abusos na cobrança de valores a novos usuários situados
fora das chamadas Áreas de Tarifa Básica (ATB). A empresa é obrigada a
instalar linhas telefônicas, sem custos adicionais, a novos usuários
que estejam a até 500 metros do limite da ATB. Além desse limite, cabe
ao usuário o custeio da fiação. O MPF
contesta o fato de a empresa cobrar, indevidamente, os valores
referentes à distância de 500 metros, que deveria ser custeada por ela.
Ou seja, um novo usuário, situado a 550 metros do limite da ATB, que
deveria custear apenas 50 metros, está pagando indevidamente pelos 550
metros, afirma o MPF. Outra prática
verificada pelo MPF é a "cláusula de doação". De acordo com este
dispositivo, o novo usuário, que custeia determinada parte da rede de
telefonia, efetua a doação automática desta infra-estrutura para a
empresa, que a utiliza para fornecer linhas telefônicas a novos
clientes. A Ação Civil Pública foi ajuizada
com pedido liminar para que a Brasil Telecom deixe de cobrar estes
valores e que efetue o ressarcimento do que foi pago indevidamente
pelos novos usuários. Os pedidos do MPF abrangem todo o território
nacional. Ação Civil Pública 2008.70.07.001502-9
Revista Consultor Jurídico, 27 de novembro de 2008
Abusividade da medida. Indeferimento da petição inicial
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| Itamar da Silva Dutra
Advogado e Professor Universitário
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A Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, disciplina a
recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e
da sociedade empresária, conforme estabelece seu art. 1º.
O requerimento de falência do empresário ou da sociedade
empresária tem por finalidade evitar um prejuízo maior aos credores, propiciando
que todos recebam do devedor insolvente um valor proporcional ao seu crédito,
após, evidentemente, o pagamento dos créditos que a lei considera prioritários e
privilegiados.
O requerimento de falência está alicerçado no artigo 94 da
Lei 11.101/05, o qual estabelece que será decretada quando o empresário
individual ou a sociedade empresária:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no
vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos
protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta)
salários-mínimos na data do pedido de falência;
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga,
não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
As hipóteses mais comuns dos requerimentos de falência estão
alicerçadas no inciso I do artigo 94, ou seja, pela impontualidade do devedor
materializada em título executivo devidamente protestado cujo valor ultrapasse a
quarenta salários mínimos.
Ocorre, todavia, que a esmagadora maioria dos pedidos de
decretação do estado falimentar, não visa à instauração do processo de execução
coletiva contra o empresário ou a sociedade empresária, pois o real objetivo é
coagir o requerido a efetuar o pagamento evitando, assim, a decretação de sua
quebra. Essa constatação é muito simples de se verificar na petição inicial.
Geralmente a coação ao pagamento está evidenciada no requerimento do autor,
quando este formula o pedido de pagamento como forma de se evitar a quebra.
Ora, essa postura denota que não há, evidentemente, qualquer
intenção do requerente em um processo de execução coletiva, para salvaguardar os
interesses dos demais credores, permitindo que cada um receba, pelo menos, uma
parte proporcional de seu crédito.
O requerimento da decretação de falência só deve ocorrer
quando o credor tem certeza da insolvência do devedor, pois este não está em
condições de efetuar o pagamento porque insolvente está.
Se a sua intenção é receber a dívida, o procedimento judicial
a ser adotado não pode ser o requerimento da instauração de um processo de
execução coletiva, mas sim a propositura de um processo de execução individual,
ou seja, o processo de execução por quantia certa contra devedor solvente.
Então, quando ficar evidenciado que a real pretensão do autor
do requerimento de falência é apenas forçar o empresário ou a sociedade
empresária a pagar, a qualquer custo, a dívida para evitar a decretação de sua
quebra, evidentemente que a petição deve ser indeferida por expressa disposição
do artigo 295, inciso V, do Código de Processo Civilo, verbis:
Art. 295. A petição incial será indeferida:
V – quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor,
não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só
não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal.
A aplicação dessa hipótese legal ocorre porque o processo
falimentar tem por fim maior a exclusão da empresa em dificuldade do mundo dos
negócios, preservando, assim, o conjunto do empresariado e a credibilidade do
mercado.
Ademais, a empresa, protagonista da cena econômica é geradora
de riquezas, mão-de-obra e tributos, deve ser preservada e protegida pelo
direito. O interesse social que a inspira, ao lado do interesse dos
trabalhadores, leva a que sua liquidação, através de processo falimentar, seja
uma opção excepcionalíssima.
Por ser execução coletiva, a declaração do estado de falência
tem como pressuposto a caracterização, ou ao menos indício, da insolvência da
empresa.
A falência não tem como finalidade tutelar direito individual
do credor. Seu objetivo é coletivo. Visa à liquidação da empresa em estado de
insolvência irreversível, evitando a injustiça de uma execução individual, por
que nela só receberia aquele credor mais rápido.
Se o empresário ou a sociedade empresária, simplesmente, não
efetuou o pagamento de uma obrigação representada por título executivo
protestado, não quer dizer que está insolvente, o que caracterizaria o estado
falimentar. Pode acontecer que o não pagamento no tempo e modo devidos tenha
ocorrido por questões de natureza negocial, de mercado ou ainda por questões
sazonais.
Essas dificuldades pelas quais passam as empresas, podem,
perfeitamente, ser enquadradas como relevantes razões de direito, numa
interpretação mais teleológica da norma, em consonância com o espírito da atual
lei, a qual de todas as formas tenta preservar a integridade desse ser gerador
de riquezas, empregos, tributos e, por conseqüência, paz social.
Quem ganha com a decretação da falência de uma empresa?
Ninguém.
Quem perde com a decretação da falência de uma empresa? Em
geral toda a sociedade.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está afinada
nesse mesmo tom, vejamos:
"Falência. Cobrança. Incompatibilidade. O processo de
falência não deve ser desvirtuado para servir de instrumento de coação para
a cobrança de dívidas. Considerando os graves resultados que decorrem da
quebra da empresa, ou o seu requerimento merece ser examinado com rigor
formal, e afastado sempre que a pretensão do credor seja tão somente a
satisfação do seu crédito. Propósito que se caracterizou pelo requerimento
de envio dos autos à Contadoria, para apurar o valor do débito, pelo
posterior recebimento daquela quantia, acompanhado do pedido de desistência
da ação. Recurso conhecido e provido" (RESP 136565/RS), Rel. Min. Ruy Rosado
de Aguiar, Quarta Turma, Julgado em 23.12.1999, DJ de 14.06.1999, pag.
00198).
"FALÊNCIA. INSTRUMENTO DE COAÇÃO PARA COBRANÇA DE
DÍVIDAS. INCOMPATIBILIDADE.
Não havendo real fundamento para o requerimento da
falência, que, de procedimento indispensável à liquidação de patrimônio de
empresa insolvente, transmuda-se em instrumento de coação para a cobrança de
dívidas, a quitação do débito, descaracterizando o estado de insolvência,
mormente quando comunicado ao juízo o desinteresse do credor único no
prosseguimento do processo falimentar, impõe a extinção do processo.
Recurso especial conhecido e provido." (RESP 399644/SP,
Rel. Min. Castro Filho, Julgado em 30.04.2002, DJ 17.06.2002, pag. 259).
No mesmo sentido caminha o Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de Pernambuco:
"Direito Comercial. Pedido declaratório de falência.
Impontualidade no pagamento de título. Inexistência de circunstâncias
indicando a insolvência. Petição inicial indeferida. Apelação improvida. I –
O pretesto alegado na exordial para pedir a decretação de falência,
encontra-se eivado de fundamento jurídico. Assim, o fazendo, o magistrado
poderia causar sérios danos de natureza social, não só porque com a
decretação da falência traria prejuízos aos empregados, como também traria
prejuízo em desfavor dos credores. Extinguindo-se o proclesso sem julgamento
de mérito, acetou o juiz a quo. À unanimidade, negou-se provimento ao
Recurso de Apelação (Apelação Cível 88438-0, Quarta Câmara Cível, DJ 166 de
03.09.2003, www.imp.org. Br/webnews/noticia.php?.id_noticia=348&."
Outro não é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, vejamos:
"FALÊNCIA – Não pode servir como instrumento de coação –
Litigância de má-fé reconhecida – Recurso provido (Apelação Cível n.
157.000-4 – São Paulo – 8ª Câmara de Direito Privado – Relator: Mattos Faria
– 29.05.00
Como não poderia deixar de ser, o Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro também comunga com o mesmo entendimento:
"Direito Empresarial. Requerimento de falência. Depósito
elisivo efetuado quatro meses após a citação. Súmu 29, do STJ. Utilização do
requerimento de falência como meio de cobrança da dívida. Impossibilidade.
Falta do interesse de agir superveniente. Aplicação da norma insculpida no
art. 267, inciso VI, do CPC. Relcurso desprovido. Apelação Cível
2005.001.35455. Res. Des. Carlos Eduardo Moreira Silva. Julgamento em
16.02.06 – Nona Câmara Cível (http;//www.tj.rj.gov.br/)".
"Requerimento de Falência. Cheque. Título emitido e
apresentado na vigência do Código Civil de 1916. Não aplicação do disposto
no inciso III do art. 202 do Código Civil de 2002, posto que a lei nova não
pode atingir o ato jurídico perfeito, englobando este os elementos da
obrigação, dentre os quais estão o prazo prescricional e as causas
interruptivas e suspensivas. Se não havia na época da emissão a causa de
interrupção, não há que se impor ao devedor um graveme advindo com a lei
nova, sob pena de haver retroatividade constitucionalmente vedada. Aplicação
da Súmula 153 do STF, com o reconhecimento da prescrição. Por outro lado, há
que se reconhecer a imprestabilidade do título para fundamentar um decreto
de quebra, diante da nebulosidade da negociação realizada entre as partes.
Não é a falência instrumento adequado para cobrança de dívida,
concluindo a sentença com acerto que as circunstâncias dos autos
inviabilizam o decreto de quebra. Conhecimento e desprovimento da Apelação.
(grifo nosso). Apelação Cível 2005.001.01750. Resl. Des. Mário Robert
Mannheimer. Julgamento em 26.07.2005 – Décima Sexta Câmara Cível ( http;//www.tj.rj.gov.br/)"
(grifamos).
A preservação da empresa, como ser econômico indispensável à
manutençao da paz social e da distribuição de renda, é o fundamento da Lei
11.101/05, porque a falência é a antítese do emprego, da arrecadação fiscal, da
indústria e da população em geral.
Quem ganha com a decretação da falência de uma empresa
economicamente viável? A resposta é somente uma, NINGUÉM. Nem mesmo quem a
requer. Qualquer credor, minimamente inteligente, jamais proporia um pedido de
falência para ver o seu crédito rateado entre os demais credores. Com certeza,
se fosse razoavalmente inteligente proporia o mais rápido possível a sua
execução por quantia certa contra devedor solvente para tentar receber todo o
seu crédito, antecipando-se aos demais credores.
Qual seria, então, a razão para alguém pedir a falência de um
comerciante? Não seria outra que não a de COAGIR O COMERCIANTE A PAGÁ-LO para
que este não tenha sua falência decretada, a não ser que efetivamente esteja
diante de um devedor visivelmente falido, com inúmeras execuções não garantidas.
Se não houvesse essa certeza, jamais ajuizaria um pedido de falência, pois se
acreditasse realmente na insolvência do comerciante, com certeza jamais correria
o risco de receber menos do que tem direito. Como já se disse, se anteciparia na
execução, porque poderia receber primeiro que os demais.
É por essa razões, que o Instituto dos Magistrados de
Pernambuco, através de seu Fórum Pernamente dos Juízes das Váras Cíveis, editou
o Enunciado 17-FVC-IMP, pulicado em seu site www.imp.org.br/webnews/noticia.php?id=348&:
"Carece de ação falimentar o credor que, sem trazer
qualquer circunstância indicativa da insolvência da empresa devedora,
fundamente seu pedido na simples impontualidade de título" (unânime).
A lucidez do Poder Judiciário não se afasta dos reclames da
sociedade, do interesse econômico das empresas, ao contrário, procura propiciar,
dentro dos ditames da lei, a preservação dessas entidades econômicas que geram o
progresso, silenciam a miséria e dão dignidade aos homens, dando-lhes emprego e
cidadania.
Exemplo a ser seguido é a decisão da lavra do Eminente Juiz
de Direito da Vara de Falências e Concordatas do Distrito Federal, Dr. Pedro
Araújo Yong-Tay Neto, nos autos 2004.01.1.110034-2, que indeferiu a inicial de
pedido de falência.
Permitimo-nos reproduzir parte das lúcidas fundamentações do
Magistrado:
"Tendo em vista os efeitos sociais nefastos causados com
a decretação da quebra, não se pode admitir a pretensão do autor, pois do
contrário seria comungar com o desvirtuamento do processo de falência. Esta
deve decorrer de uma situação de insolvência, sendo que, no caso dos autos,
vislumbro que a medida está sendo utilizada apenas como forma de coação para
recebimento da dívida".
"Neste Juízo têm ocorrido vários casos que demonstram o
objetivo exclusivo do credor de cobrar a dívida através do processo
falimentar, como forma de coação do devedor. Citada a requerida e efetuado o
seu depósito, a requerente, imediatamente, desiste do feito requerendo a sua
extinção, pois satisfeito o seu crédito, não importando o seguimento do
proclesso porque presentes os pressupostos de insolvência a determinar a
drástica decretação da quebra, substimando os seus efeitos econômicos e
sociais, conforme seu pedido inicial. Cumpre ao Judiciário coibir tais
abusos."
O que pretende, então, alguém que se utiliza do requerimento
indevido de falência? Preservar os demais credores? Receber parte do seu
crédito? Não, pretende receber a dívida integralmente para que não seja
decretada a falência da empresa, forçando o empresário a buscar recursos a
qualquer preço, principalmente quando sabe que este está totalmente capitalizado
para as vendas em ocasiões especiais, como natal e etc.
Coage o empresário requerendo a sua falência, porque acredita
que ele não vai permitir a decretação de sua quebra, principalmente em épocas de
maior movimento, como datas festivas, quando os comerciantes "saem do sufoco" de
um ano de vendas ruins.
Diante dessas ponderaçöes, dúvida não resta que a petição
inicial de pedido de quebra com a intenção pura e simples de receber a divida
deve ser indeferida liminarmente, pois ao requerente falta o interesse de agir
em face da inadequação do meio escolhido.
Como se sabe para o exercício do direito de ação, que se
configura pela obtenção de uma resposta de mérito do órgão juriscicional, há a
necessidade de se observar as três condições da ação, quais sejam, legitimidade
de partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido, conforme o
contido nos artigos 3º e 295, III do Código de Processo Civil.
Na hipótese aqui aventada a utilização do processo de
falência com o único objetivo de receber a dívida impõe o indeferimento da
petição inicial ou a extinção do processo sem julgamento de mérito por carência
de ação, porque não se encontra presente o pressuposto denominado interesse de
agir.
Esse assertiva está configurada em face da compreensão do
conceito de interesse de agir o qual deriva da análise do binômio necessidade e
adequação ou utilidade, que segundo trecho de citação extraída da obra Curso de
Processo Civil, vol. I, do Professor Luiz Guilherme Marinoni, fls. 171, verbis:
"O interesse de agir decorre da necessidade de obter
através do processo a proteção do interesse substancial; pressupõe, por
isso, a assertiva de lesão desse interesse e a aptidão do provimento pedido
a protegê-lo e satisfaze-lo."
Nesse raciocínio podemos afirmar que somente se configura o
interesse de agir quando se apresenta a necessidade de provocação do órgão
jurisdicional, pois de outra forma não haveria a possibilidade de satisfação da
pretensão, sendo imperiosa a adoção do meio processual adequado ou útil a
produzir o efeito almejado.
Por conseqüência, dúvida não resta que o meio processual
utilizado pela parte ao propor o pedido de falência com o fim único de obter o
pagamento de crédito individual, não se tornando o autor sequer merecedor do
exame de sua pretensão, resultando o indeferimento da petição inicial com
fundamento no artigo 295, V, ou, após a resposta do requerido, a extinção do
processo por carência de ação, nos exatos termos do disposto no artigo 267, VI,
ambos do Código de Processo Civil.
Se não houver o indeferimento da inicial, e constatado na
reposta do réu que o requerimento visa, unicamente, forçar o empresário a pagar
a dívida para não ter sua falência decretada, deve o Magistrado julgar
improcedente o requerimento falimentar por inadequação do meio, condenando,
ainda o autor a indenizar o requerido em perdas e danos a serem apuradas em
liquidação de sentença nos termos do artigo 101, a Lei 11.101.
Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem
será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o
devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença.
§ 1o Havendo mais de 1 (um) autor do pedido de
falência, serão solidariamente responsáveis aqueles que se conduziram na
forma prevista no caput deste artigo.
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Sobre o autor
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| Itamar da Silva Dutra
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Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº1975 (27.11.2008)
Elaborado em 10.2008.
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Informações
bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
DUTRA, Itamar da Silva. Requerimento de falência. Abusividade da medida. Indeferimento da petição inicial . Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 1975, 27 nov. 2008. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12012>. Acesso em: 27 nov. 2008.
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Investigados na Operação Hurricane serão réus em ação
Além do ministro afastado do Superior Tribunal de Justiça Paulo Medina,
vão responder Ação Penal no Inquérito que apurou venda de sentenças
judiciais para favorecer o jogo ilegal no Rio de Janeiro o desembargador
federal do Tribunal Regional Federal da 2ª Região Carreira Alvim, o
Procurador Regional da República João Sérgio Leal, o juiz do Tribunal
Regional do Trabalho de Campinas Ernesto Dória, e o advogado e irmão do
ministro Virgilio Medina.
Paulo Medina responderá por corrupção passiva e prevaricação. A denúncia
foi rejeitada quanto ao crime de formação de quadrilha. Carreira Alvim vai
responder por corrupção passiva e formação de quadrilha. João Sérgio Leal
e Ernesto Dória vão responder por formação de quadrilha. Virgílio Medina
por corrupção passiva. O pedido de prisão preventiva dos acusados foi
negado. No entanto, foi determinado o afastamento cautelar dos magistrados.
Carreira Alvim
Ao votar pelo recebimento da denuncia contra Carreira Alvim, o relator do
processo, ministro Cezar Peluso, disse que a investigação revela que
desembargador teve encontros freqüentes com os beneficiários das suas
decisões. Além disso, transcrições de ligações telefônicas e áudios
ambientais interceptadas durante a investigação mostram Carreira Alvim
tratando de assuntos ligados ao suposto esquema. Peluso destacou que, em
uma dessas transcrições, Carreira Alvim teria dito: “Me pegaram! por
corrupção não vão me pegar nunca!”
Segundo o MP, prosseguiu o relator, existem indícios de que Carreira Alvim
ercebeu R$ 1 milhão, em dinheiro, por uma primeira liminar concedida a
favor dos empresários do jogo do bicho, e R$ 150 mil por uma segunda
decisão, também liminar. Em ambos os casos, lembrou Peluso, o
desembargador autorizou a liberação de máquinas caça-níqueis apreendidas
em operações policiais.
A denúncia contra o desembargador Carreira Alvim tem indícios suficientes
da prática dos crimes de formação de quadrilha e corrupção passiva, por
duas vezes, concluiu o ministro Peluso, votando por seu recebimento. Ele
foi acompanhado pelos ministros Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo
Lewandowski, Eros Grau, Carlos Ayres Britto, Marco Aurélio, Celso de Mello
e Gilmar Mendes.
João Sérgio Leal
O procurador regional da República João Sérgio Leal é acusado de
assessorar pessoas envolvidas no jogo ilegal no sentido de sua aproximação
com representantes do Poder Judiciário e, também, de assessorar o grupo
diretamente, como advogado, em demandas judiciais. Além de manter convívio
freqüente, seria ele o responsável, também, pela aproximação do grupo com
Carreira Alvim. Também é acusado de repassar dados a que teve acesso no
Ministério Público Federal, assessorando pessoas envolvidas com
caça-níqueis com dados jurisprudenciais a respeito de processos envolvendo
bingos.
O ministro Cezar Peluso, aceitou a denúncia contra o procurador, sendo
acompanhado pelos demais ministros, à exceção do ministro Marco Aurélio.
Segundo Marco Aurélio, o membro do MPF atuava profissionalmente, como
advogado de defesa de donos de bingos. “O que existe não respalda o
recebimento da denúncia”, sustentou Marco Aurélio. “Hoje, é difícil ser
advogado penalista, porque, na maioria das vezes, supõe-se o defensor ao
lado do que sofre acusação de delito”. Ainda segundo Marco Aurélio, “o
defensor atua na defesa dos acusados, e até o pior dos acusados merece
defensor, sem comprometimento deste”.
O ministro concluiu seu voto afirmando que “a narração dos fatos não é
suficiente para receber a denúncia”. Por isso, ele votou pela rejeição da
denúncia.
Ernesto Dória
Segundo voto do ministro Cezar Peluso, o juiz do Tribunal Regional da 15ª
Região (Campinas) Ernesto Dória está envolvido com o empresário Antônio
Petrus Kalil, o Turcão, em questões relativas à exploração de máquinas
caça-níqueis e bingos, bem como a pagamentos que deveriam ser feitos a
magistrados. De acordo com Cezar Peluso, em algumas ligações Dória é
procurado por Kalil para conseguir, com sua influência no Judiciário, uma
liminar relativa a jogos ilícitos em Sorocaba.
Em seu voto, o ministro refere-se ao conteúdo das interceptações
telefônicas envolvendo o denunciado. “Ligações foram interceptadas
retratando situação em que Ernesto Dória cobra valores devidos pela
organização criminosa que, em dado momento, suspende os pagamentos mensais
em razão do fechamento de bingos vinculados ao grupo”, contou Cezar
Peluso, revelando que o juiz recebia do co-réu Jaime Dias o valor de R$ 10
mil, por mês.
O ministro lembrou que, segundo a defesa, o denunciado chegou a ser
hostilizado porque “não resolvia nada, ou seja, não prestava serviço à
suposta organização criminosa”. Contudo, Peluso destacou que na denúncia
não precisa conter data nem modo de ingresso do integrante na quadrilha.
“O que releva para a imputação é só a descrição das funções do acusado na
associação criminosa, caracterizada pelo esforço comum, o que está
demonstrado nos autos apenas para efeito desse juízo prévio. Não há
ingresso na quadrilha de modo solene e formal”, concluiu o relator,
votando pelo recebimento da denúncia quanto a Ernesto Dória.
Paulo e Virgílio Medina
O ministro Medina é acusado de negociar, por intermédio de seu irmão
Virgílio, uma liminar para liberar 900 máquinas de caça-níqueis aprendidas
em Niterói, no Rio de Janeiro, em troca de propina de R$ 1 milhão — como
em todos os casos semelhantes, o processo baseia-se em interceptações
telefônicas.
Todo o esquema foi descoberto pela Polícia Federal, que deflagrou a
Operação Hurricane no primeiro semestre do ano passado para prender os
envolvidos. 25 pessoas foram detidas nos estados do Rio de Janeiro, São
Paulo, Bahia e no Distrito Federal.
Inq 2.424
Revista Consultor Jurídico, 26 de novembro de 2008
--
Júlio César Duarte
Advogado
Web: www.juliocesarduarte.site.adv.br/
@: advjuliocduarte@gmail.com
Precatório não pode fazer parte de mercado negro
por Telmo Schorr
A
atribuição de Repercussão Geral perante o Supremo Tribunal Federal da
compensação de precatórios alimentares para a quitação de débitos com o
ICMS é oportunidade impar em solucionar a venda e cessão de créditos
havidos em precatórios por verdadeiro ato de desespero dos seus
titulares, incrédulos no Judiciário. O contexto criou o já denominado
"mercado negro", pelo menos na dicção do Conselho Nacional de Justiça,
nas palavras do conselheiro Joaquim Falcão. A
próxima decisão do STF porá um ponto final em decisões divergentes e
diametralmente antagônicas sobre a mesma matéria (precatório alimentar
X compensação com ICMS), proferidas aos borbotões pelas duas cortes
superiores do país, qual seja, exemplificativamente o AgRg nos EDcl no
Agravo de Instrumento 866.406 – RS do STJ, que vedou a utilização de
precatório do Ipegs com ICMS; e, por outro lado, o RE 550.400-RS, do
STF, que autoriza a efetivação dessa compensação nos mesmos moldes
negados pelo STJ. A Repercussão Geral acaba
com a discussão, mas não com o problema, cuja solução é o início de
pagamento observando-se a democrática ordem cronológica, com recursos
públicos legal e orçamentariamente previstos. E sem a compensação que
somente alimenta o aludido mercado negro, causando transferência de
riqueza apenas ao atravessador e conseqüentemente prejuízo aos credores
e seus advogados. Pagar de acordo com o
título judicial contribui para com a estabilização e verdade
orçamentárias. Mercado de compra e venda de sentenças feito bolicho
constitui moeda paralela e podre, incondizente com a envergadura,
altivez e independência do Judiciário e do povo gaúchos. Afinal,
"acórdão não tem preço e sentença não é troco".
Revista Consultor Jurídico, 26 de novembro de 2008
Sobre o autor
Telmo Schorr: é advogado
Crimes eletrônicos geram 17 mil decisões judiciais no Brasil, em 6 anos
São
Paulo - Número de decisões judiciais envolvendo crimes eletrônicos
saltou de 400, em 2002, para mais de 17 mil, revela Superior Tribunal
de Justiça.
O número de decisões judiciais envolvendo crimes eletrônicos saltou
de 400, em 2002, para mais de 17 mil atualmente, revela um levantamento
feito por especialistas em direito digital divulgado pelo Superior
Tribunal de Justiça.
Na falta de uma legislação específica
para combater os crimes digitais, os tribunais brasileiros vem
"combatendo a criminalidade cibernética com a aplicação do Código
Penal, do Código Civil e de legislações específicas como a Lei n. 9.296
– que trata das interceptações de comunicação em sistemas de telefonia,
informática e telemática – e a Lei n. 9.609 – que dispõe sobre a
proteção da propriedade intelectual de programas de computador",
informa uma reportagem do STJ.
De acordo com o levantamento,
grande parte dos magistrados, advogados e consultores jurídicos
considera que 95% dos delitos cometidos eletronicamente já estão
tipificados no Código Penal brasileiro por caracterizar crimes comuns
praticados por meio da internet. Os outros 5% para os quais faltaria
enquadramento jurídico abrangem transgressões que só existem no mundo
virtual, como a distribuição de pragas virtuais.
Entre as propostas para enquadrar delitos que ainda não se encaixam na legislação atual destaca-se o Projeto de Lei Substitutivo proposto pelo senador Eduardo Azeredo
(PSDB-MG) que tipifica e criminaliza diferentes tipos de ação criminosa
em redes privadas ou públicas de computadores. O projeto foi aprovado
em julho no Senado e tramita pelas comissões de Ciência e Tecnologia,
Educação e Constituição, Cidadania e Justiça, para então ser votado em
plenário.
Entre os crimes mais comuns enquadrados nos Códigos
Penal e Civil, o STJ destaca insultar a honra de alguém (calúnia –
artigo138), espalhar boatos eletrônicos sobre pessoas (difamação –
artigo 139), insultar pessoas considerando suas características ou
utilizar apelidos grosseiros (injúria – artigo 140), ameaçar alguém
(ameaça – artigo 147),utilizar dados da conta bancária de outrem para
desvio ou saque de dinheiro (furto – artigo 155), comentar, em chats,
e-mails e outros, de forma negativa, sobre raças, religiões e etnias
(preconceito ou discriminação – artigo 20 da Lei n. 7.716/89) e
distribuir fotos de crianças nuas (pedofilia – artigo 247 da Lei n.
8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA).
Dentre
as legislações específicas, as mais aplicadas são usar de logomarca de
empresa sem autorização do titular, no todo ou em parte, ou imitá-la de
modo que possa induzir à confusão (crime contra a propriedade
industrial – artigo 195 da Lei n. 9.279/96), monitoramento não avisado
previamente (interceptação de comunicações de informática – artigo 10
da Lei n. 9.296/96) e usar cópia de software sem licença (crimes contra
software "Pirataria" – artigo 12 da Lei n. 9.609/98).
No caso da pedofilia, o Brasil avança na aprovação do Projeto de Lei 3773/08 (PDF),
que aumenta as penas para crimes de pedofilia e qualifica melhor os
crimes relacionados ao uso da internet, além de aperfeiçoar o combate à
produção, venda e distribuição de pornografia infantil.
O PL
elaborado pela Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) da Pedofilia foi
aprovado em 11 de novembro no Plenário da Câmara dos Deputados. Como a
matéria já foi votada no Senado, agora ela segue para a sanção
presidencial. Na avaliação de especialistas, a nova proposta preenche uma importante lacuna na legislação nacional e deve levar a mais prisões no País.
TJ só pode conciliar precatório se Estado repassar verba
por Nelson Lacerda
Bem-vindos
todos os esforços e formas para aliviar o gravíssimo caos da dívida de
mais de R$ 4 bilhões em precatórios, que se avoluma geometricamente há
dez anos e que só aumenta – primeiro pela correção da dívida, de
aproximadamente R$ 500 milhões/ano e segundo pela entrada de novos
precatórios, estimados em aproximadamente R$ 250 milhões/ano. Para
frear o aumento do estoque já existente será necessário quitar pelo
menos R$ 750 milhões/ano.
O Rio Grande do
Sul pagou menos de R$ 20 milhões/ano nos últimos dez anos, valor
insignificante até mesmo para o pagamento das Requisições de Pequeno
Valor. A previsão de pagamento para o ano de 2008 é de R$ 62 milhões.
Ou seja, o cenário não vai mudar.
Até
agora, quem tem socorrido os servidores públicos necessitados é o
mercado, graças às decisões judiciais favoráveis à utilização para
compensação tributária e para garantia do ICMS das empresas. Sem o
mercado e as decisões, o caos teria se instalado há muitos anos.
As
Centrais de Conciliação serão excelentes na busca pela solução da
problemática, além de valorizar os ativos no mercado. É imprescindível
que os estados se comprometam, repassando verbas para os Tribunais de
Justiça. Sem verba, as conciliações não acontecerão e se transformarão,
novamente, em promessas políticas. Em 2003, o Tribunal de Justiça de
Minas Gerais, o pioneiro, criou ferramentas legais de Conciliação. Sem
repasse de verba pelo estado, as conciliações só começaram a ocorrer
naquele estado em 2006, e de forma tímida.
A
governadora tem feito um trabalho brilhante para sanear o estado do Rio
Grande do Sul. Se conseguir cumprir as promessas repassando verba para
conciliação e editando a Lei de Compensação, poderá entrar para a
história, principalmente neste momento de crise global, que o aperto
financeiro já começou e a oferta de precatórios já é maior do que o
mercado pode suportar.
A crise vai se
agravar e precisamos de todos os esforços para ajudar os pensionistas.
A entrada de verba para este fim irrigará de forma pulverizada a
economia, trazendo benefício para todos.
Os
credores de precatório precisam de dinheiro agora e não "um dia".
Precisamos somar todas as formas de quitação para reduzir a tragédia.
Temos certeza de que o Judiciário continuará fazendo a sua parte, seja
na Conciliação de Precatórios ou nas decisões que possibilitam a
garantia ou compensação de dívidas com precatórios, aumentando o volume
e o valor dos créditos quitados, reduzindo a perda daqueles que estão
morrendo sem receber.
Se a procura crescer
ainda mais, diminuirá o deságio. Assim, o estado se apressará em
repassar verba para o Tribunal de Justiça conciliar.
Revista Consultor Jurídico, 26 de novembro de 2008
Sobre o autor
Nelson Lacerda: é advogado e diretor-presidente da Lacerda e Lacerda Advogados Associados.
Consultor Jurídico
Crise americana não permite revisão de contratos cíveis
por Otávio Luiz Rodrigues Junior
Os reflexos da crise americana fazem-se sentir preponderantemente nos
investimentos em renda variável e nos contratos derivativos. Os vínculos
contratuais baseados na cotação do dólar norte-americano, nos índices da
Bolsa de Valores e no valor das commodities têm sido objeto de
desequilíbrios que ultrapassam os limites razoáveis. É possível
caracterizar esses efeitos da crise como eventos causadores da onerosidade
excessiva nas relações obrigacionais.
Nos meios jurídicos, iniciam-se debates e apresentações em torno da
viabilidade de ações para reequilibrar e rever os negócios jurídicos
afetados pela crise econômica surgida nos Estados Unidos e que hoje ganhou
direito de cidade em todo o mundo.
Se forem considerados a experiência jurisprudencial brasileira dos últimos
80 anos e a redação dos artigos 478-480, do Código Civil de 2002, não há
base jurídica para a revisão desses contratos.
Essa não é uma perspectiva muito estimulante, de modo especial para as
grandes empresas e os investidores, que tiveram – e continuam a amargar –
significativas perdas com a crise do subprime. No entanto, a explicitação
dessa tese contrária ao direito de revisão é de ser destacada, com vistas
a que se evitem aventuras judiciais ou, quando menos, que se calculem os
riscos de uma investida dessa natureza.
Em obra de nossa autoria, Revisão judicial dos contratos (2 ed. São Paulo:
Atlas, 2006), tivemos a oportunidade de realizar uma ampla pesquisa
empírica nos julgados dos tribunais brasileiros sobre a teoria da
imprevisão, desde os anos 1930, quando proferida a primeira decisão sobre
o tema, até 2006. A uniformidade dos precedentes orientou-se no sentido de
que a alteração do ambiente econômico, no Brasil, não é causa de revisão
contratual sob fundamento da teoria da imprevisão. Os tribunais parecem
concordar que viver é perigoso, e, viver no Brasil é perigosíssimo. Dito
de outro modo, se contratar é prever, o ato de obrigar-se no Brasil
pressupõe o conhecimento de que se vive em um país sujeito a toda sorte de
mudanças no cenário econômico, não se podendo alegar que essa alteração
circunstancial é causa determinante do reequilíbrio das relações negociais.
Fatos como mudança de padrão monetário (RT 634/83); inflação (RT 388/134;
RT 655/151; RT 659/141; RT 654/157; RT 643/87); recessão econômica (RT
707/102; RT 697/125); planos econômicos (RT 788/271); aumento do déficit
público; majoração ou minoração de alíquotas; variação de taxas cambiais e
desvalorizações monetárias não podem ser considerados imprevisíveis no
Brasil. A jurisprudência nacional construiu uma sólida fortaleza contra as
alegações de que a alteração da realidade econômica possa ser utilizada
como pressuposto da imprevisão no direito comum. A esse propósito, o
Superior Tribunal de Justiça decidiu que:
“Civil. Teoria da imprevisão. A escalada inflacionária não é um fator
imprevisível, tanto mais quando avençada pelas partes a incidência de
correção monetária. Precedentes. Recurso não conhecido. Decisão por
unanimidade, não conhecer do recurso especial.”[1]
Ives Gandra da Silva coloca essa realidade em termos enfáticos: “Cheguei a
defender, nos momentos mais agudos da inflação, a sua imprevisibilidade e
inevitabilidade, mas curvei-me ao entendimento do Judiciário, pois não
mantenho o ‘preconceito aristocrático’ de que minha opinião valha mais que
a manifestação dos Tribunais Superiores. (...)
A tradição do direito brasileiro — hoje, a meu ver, sabiamente incorporada
a melhor exegese – é admitir que a inflação é uma realidade permanente na
economia brasileira e que não é jamais imprevisível.”[2]
A questão está precisamente na opção científica do codificador de 2002,
que decidiu submeter a revisão contratual aos elementos da teoria da
imprevisão e da teoria de excessiva onerosidade. O artigo 478, CCB/2002,
exige como pressupostos concomitantes ao pedido de alteração dos
contratos: a) a criação de obrigação excessivamente onerosa; b) a
ocorrência de evento extraordinário e imprevisível. Na verdade, haveria um
terceiro pressuposto, a prova da extrema vantagem para a outra parte.
Esse, no entanto, tem merecido interpretação mais branda. Se não é fácil
provar a onerosidade excessiva e a imprevisão, que se dirá da vantagem
extrema da outra parte.[3]
A combinação das teorias (italiana) da onerosidade excessiva e (francesa)
da imprevisão torna difícil a possibilidade concreta de ser rever um
contrato submetido às regras do Código Civil, se considerados os elementos
de uma crise econômica. A jurisprudência e a doutrina deram conteúdo ao
conceito jurídico da imprevisão por meio de exclusões. E, de entre essas,
está a crise econômica, tal como ora vivenciada no mundo. Deveriam ter-se
acautelado os contratantes. Em suma, a crise era previsível, como de resto
outros eventos dessa natureza, como já se detalhou acima.
O sincretismo metodológico em relação às diversas teorias existentes sobre
revisão contratual é a causa de muitas confusões. Faz-se necessário
estabelecer previamente qual o modelo adotado no Direito Civil brasileiro
e ele se baseia fortemente no conceito de fatos imprevisíveis.
É tão relevante esse aspecto que, se a relação jurídica for de Direito do
Consumidor, adota-se exclusivamente a teoria da onerosidade excessiva e,
com isso, sai de cena a natureza imprevisível do fato determinante da
alteração de circunstâncias. O exemplo recente dessa distinção está no
grupo de casos, apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, sobre a crise
cambial de 1999 e os contratos de arrendamento mercantil. Por serem
contratos de consumo, dispensada foi a imprevisão e a crise permitiu a
revisão dos contratos porque presente a excessiva onerosidade.
Conclusivamente, em relação aos contratos de Direito Comum, o Direito
Civil e o Direito Empresarial, tem sucesso a Teoria da Imprevisão e não
apenas a Teoria da Onerosidade Excessiva. Com isso, até que haja uma
virada jurisprudencial, que ponha por terra 80 anos de decisões das
principais cortes judiciais brasileiras, a crise norte-americana não se
encarta na idéia de evento imprevisível. Parafraseando os antigos romanos,
caveat emptor, acautele-se comprador.
[1] , STJ. Terceira Turma, relator o ministro COSTA LEITE, RESP no
87.226/DF, j. 21-5-1996, DJU de 5-8-1996, p. 26.352.
[2] MARTINS, Ives Gandra da Silva. Indexadores corretivos de valores.
Adoção livremente pactuada do IGP-M na aquisição de imóveis. Legalidade do
contrato. Parecer. Revista Jurídica, Porto Alegre: Notadez, v. 308, p.
26-39, jun. 2003.p.32.
[3] Nas Jornadas de Direito Civil, promovidas em 2006 pelo Conselho da
Justiça Federal, foi aprovado enunciado que considera esse pressuposto
como submetido a uma presunção relativa. O texto do enunciado, que surgiu
por iniciativa deste subscritor, é o seguinte:
Revista Consultor Jurídico, 25 de novembro de 2008
Sobre o autor
Otávio Luiz Rodrigues Junior: é doutor em Direito Civil, professor
universitário (IDP, IESB, FA7), advogado da União e membro da Asociación
Iberoamericana de Derecho Romano —Oviedo.
Turma condena concessionária a pagar indenização de 100 mil a acidentado que ficou tetraplégico
| |
| A
Corumbá Concessões S/A terá que pagar 100 mil reais, a título de
indenização, mais pensão vitalícia mensal de três salários mínimos a um
rapaz que ficou tetraplégico após sofrer acidente em área de
propriedade da concessionária. A decisão unânime é da 3ª Turma Cível do
TJDFT e dela cabe recurso.
A vítima conta que no dia 16/6/2006
a parede de uma construção em ruínas, em local desapropriado pela
concessionária para a formação do lago da barragem de Corumbá IV, caiu
sobre ele, vindo a atingir-lhe a quinta vértebra da coluna cervical e
causando-lhe paralisia dos membros superiores e inferiores. De acordo
com o autor, a causa direta e imediata do acidente que o vitimou foi a
negligência da empresa em demolir o imóvel em questão, apesar de o
mesmo apresentar inegável risco de desmoronamento.
Em sua
defesa, a Corumbá Concessões sustenta que não autorizou o acesso de
terceiros às áreas desapropriadas com a intenção de remover
benfeitorias ali instaladas, e que essa foi realizada por conta e risco
do autor, não havendo que se falar em responsabilidade da empresa.
Alega também culpa exclusiva da vítima, diante da forma indevida como
procedeu à retirada de benfeitorias do imóvel, mais precisamente o
telhado, e por fim afirma que após o acidente o autor foi transportado
incorretamente para o hospital, o que pode ter causado ou agravado seu
estado físico.
Na 1ª Instância, o juiz julgou improcedente o
pedido da vítima por não ter vislumbrado nexo de causalidade entre a
conduta da ré e os danos materiais e morais experimentados pelo autor,
em face da constatação da culpa exclusiva da vítima ao expor sua
própria vida e saúde a perigo grave e iminente.
Examinando os
autos, porém, agora em sede de recurso, o relator constatou que a
Corumbá Concessões S/A celebrou Contrato de Concessão com a União
Federal, através da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL,
visando a construção e exploração de geração de energia elétrica da
Usina Corumbá IV. O magistrado registra que a sociedade criada com essa
especificidade, sob a forma de contrato administrativo, submete-se ao
princípio da responsabilidade objetiva quanto aos danos causados por
seus agentes a particulares. Portanto, responde em nome próprio pelos
seus atos, devendo reparar os danos ou lesões causadas a terceiros, eis
que a atividade cedida é desempenhada livremente e sob a
responsabilidade da empresa concessionária de serviço público.
Desse
modo, e em relação à área desapropriada em questão, o relator afirma
que "a requerida/apelada não proporcionou um ambiente seguro para os
terceiros que ali transitavam, deixando de atender a obrigação de
preservar a incolumidade física da vítima e de outras pessoas que
residem ou trafegam no local, não viabilizando qualquer segurança,
quando deveria fazê-lo. E não é só. Diante de sua inércia, agiu com
manifesta negligência deixando de observar a obrigação legal e
contratual de manter um ambiente seguro para toda a população do
Município de Santo Antônio do Descoberto (GO), quando da
desapropriação, por utilidade pública, de imóveis rurais naquela
região". Tais fatores levam à responsabilização objetiva da Corumbá
S/A, uma vez presente o nexo entre a conduta da prestadora de serviços
públicos e o dano, sendo suficiente para que a recorrida responda pelos
prejuízos por ela provocados.
Assim, os julgadores da 3ª Turma
Cível do TJDFT condenaram a Corumbá Concessões S/A ao pagamento de
pensão mensal vitalícia ao autor equivalente a três salários mínimos,
desde a data do acidente, e ainda ao pagamento de R$ 50.000,00, a
título de danos estéticos, e R$ 50.000,00, a título de danos morais,
ambos corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora a partir
do evento danoso.
Nº do processo: 20070110789438APC
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| Fonte: Tribunal de Justiça do Distrito Federal
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INFOJUS
| Demissão de empregado que pede aposentadoria é sem justa causa
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A
Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que a demissão
de empregado que pede aposentadoria voluntária deve ser considerada
dispensa sem justa causa. E, nesses casos, o trabalhador tem direito a
indenizações trabalhistas, como pagamento de aviso prévio e multa de
40% sobre os depósitos do FGTS.
O
processo que chegou ao TST trata do caso de um ex-escrituário da Caixa
Econômica Federal. Admitido em 16 de setembro de 1976, o empregado
requereu aposentadoria ao INSS em 26 de dezembro de 2005 e continuou
trabalhando até 4 de janeiro de 2006, quando foi demitido. Como o
empregado não recebeu pagamento de aviso prévio e de multa de 40% sobre
o saldo do FGTS, entrou com ação trabalhista na 24ª Vara do Trabalho de
Salvador, na Bahia.
No
processo, o ex-escriturário argumentou que a aposentadoria espontânea
não extingue o contrato de trabalho se ele permanece prestando serviço
ao empregador. Essa é a opinião do Supremo Tribunal Federal nas Ações
Diretas de Inconstitucionalidade nºs 1721 e 1770, julgadas em 2006.
Ainda segundo o trabalhador, por ter sido desligado sem motivo, a Caixa
deve indenizá-lo.
O
empregado ganhou a causa na primeira instância e no Tribunal Regional
do Trabalho da 5ª Região (BA). A Caixa Econômica Federal, então,
recorreu ao TST. Alegou, no recurso de revista, que o empregado
provocou a extinção do contrato de trabalho quando requereu a
aposentadoria e, desse modo, não tinha direito às indenizações. A
empresa também destacou que, por ser integrante da Administração
Pública Indireta, precisa realizar concurso para preenchimento dos
cargos efetivos (artigo 37 da Constituição Federal) – procedimento pelo
qual o funcionário aposentado deveria passar se quisesse continuar
trabalhando na CEF.
O
Ministro Alberto Bresciani, relator do caso, deu razão ao empregado e
manteve a condenação da empresa. O Ministro concluiu que a
aposentadoria espontânea pedida pelo trabalhador não põe fim à relação
de emprego – o que significa que o funcionário foi demitido
injustamente pela CEF e tem direito ao pagamento do aviso prévio e da
multa sobre o saldo do FGTS. O entendimento foi confirmado, em votação
unânime, pelos demais ministros da Terceira Turma do TST.
Processo:
(RR) 1028/2006-024-05-00.0
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| Fonte: Tribunal Superior do Trabalho |
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Júlio César Duarte
Advogado
Web: www.juliocesarduarte.site.adv.br/
@: advjuliocduarte@gmail.com
por Luiz Guilherme Marques
Nos dois primeiros dias de julgamento do caso PAULO MEDINA e OUTROS, os
Ministros do STF debateram e decidiram sobre flexibilização de direitos
e garantias fundamentais, validade de provas e imparcialidade do juiz.
Afirmaram, em sua maioria, em outras palavras, que a inviolabilidade do
domicílio (em sentido amplo) não pode se transformar em empecilho para
a investigação criminal. Decidiram, por maioria, que o prazo
das escutas telefônicas pode ser prorrogado quase que indefinidamente
em casos complexos em que haja requerimento fundamentado e decisão
também fundamentada. Também entendeu a maioria que não há
necessidade de transcrição de todo o teor das escutas telefônicas
autorizadas, o que seria mera formalidade inútil. Quanto ao
impedimento da atuação de um magistrado na investigação e no julgamento
deve ser relativizado, conforme deliberaram também em maioria. Em resumo, o que se pôde entender é que ingressamos numa fase nova do Processo Penal.
Alcançar a verdade real passou a ser a meta mais importante, sem se
embaraçar a Justiça com determinadas restrições legais, mesmo que de
nível constitucional. Alguns Direitos estrangeiros estão há
mais tempo que o nosso nessa trilha, quando admitem como meios de
provas inclusive o "soro da verdade" e o "detetor de mentiras", por
exemplo. Nosso Processo Penal, até pouco tempo atrás,
priorizava os direitos da Defesa. Com a mudança de hoje, inverteu-se,
priorizando a Acusação. Os Direitos americano e inglês, por exemplo, adotam esses padrões.
A mudança que estamos vivenciando deve ser debitada à globalização e,
sobretudo, à imensa influência dos Estados Unidos no nosso país.
Inclusive, em várias Faculdades de Direito nacionais, atualmente,
estuda-se a doutrina de RONALD DWORKIN, famoso jurista americano.
Quanto ao próprio STF, saiu do seu tradicional conservadorismo e
distanciamento dos holofotes da mídia e assumiu um papel de explícito
ativismo judicial, para tanto inclusive utilizando os recursos da
televisão. O crime organizado vai bater em retirada do nosso
país uma vez que seus membros não conseguirão mais tradicionais
absolvições por falta de provas. Todavia, a verdade é que
estarmos todos com receio dos grampos telefônicos, escutas ambientais,
violação do nosso domicílio etc., além de, possivelmente, daqui a algum
tempo, utilização de detetor de mentira e soro da verdade sempre que
alguém desconfiar, até sem razão, da nossa conduta. Tomara que, no afã de investigar-se tudo e todos - quando todos podem ser considerados suspeitos - não se cometam injustiças.
Até há puco tempo atrás, bandidos perigosos eram absolvidos muitas
vezes por obediência estrita às garantias fundamentais e regras do
direito de Defesa. Agora, talvez, muitas pessoas honestas sejam
importunadas e, mesmo que, ao final, sejam absolvidas, ficarão
desmoralizadas com investigações e/ou processos invasivos.
Poderia lembrar aos prezados Leitores a história de um legislador da
Antiguidade que instituiu um regime policialesco e acabou sendo preso
por engano e, somente então, percebeu que suas intenções eram boas mas
que o povo vivia infeliz e temeroso. Em outras palavras, é de
se dizer que a solução para os problemas sociais (inclusive a
criminalidade) é a educação (no seu sentido mais elevado) do povo e não
o medo, principalmente quando se implanta um regime de violação da
intimidade dos cidadãos. Todos conhecem os resultados nocivos dos regimes da extinta União Soviética, Alemanha nazista etc. Quanto a mim, em face dessa mudança que se processa, prefiro continuar a ser juiz de Vara Cível.
Revista Jus Vigilantibus, Segunda-feira, 24 de novembro de 2008
Sobre o autor
Luiz Guilherme Marques
Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Juiz de Fora (MG).
Notícias da Justiça e do Direito nos jornais desta segunda
A multa de 10% imposta pela reforma da execução civil será rediscutida em breve no STJ, publica o jornal Valor Econômico.
Criada para ser uma ferramenta de pressão para acelerar a cobrança
judicial, a regra perdeu a força quando chegou à Justiça. Enquanto os
autores do texto esperavam que a multa incidisse logo depois da
sentença de primeira instância, os juízes interpretaram o texto para
aplicá-la apenas depois do trânsito em julgado do processo. Mas no fim
de outubro, a 4ª Turma do STJ enviou um processo sobre o tema para ser
debatido na Corte Especial, abrindo a possibilidade de abrandar a
interpretação. Informações ilegais O
uso de informações obtidas de administradoras de cartões de débito e
crédito pela Secretaria da Fazenda do estado de São Paulo para
constituir créditos tributários sem prévia ordem judicial foi julgado
indevido pela 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
paulista. Segundo reportagem do jornal Valor Econômico o caso
começou no fim de 2007, durante a Operação Cartão Vermelho, em que a
Fazenda paulista notificou milhares de estabelecimentos após cruzar
informações fiscais das empresas com a base de dados fornecida pelas
administradoras de cartões. Poluição A
Votorantim Metais deve ser obrigada a paralisar as atividades de
mineração feitas pela empresa Cia. Mineira de Metais, no Município de
Vazante-MG, região do Triângulo Mineiro. As obras estariam resultando
na poluição do rio São Francisco por causa de uma contaminação no
lençol freático da região. Diante disso, o MPF em Uberlândia, Minas
Gerais, ajuizou uma Ação Civil Pública pedindo a imediata paralisação
das atividades de mineração realizadas no local. A informação é do DCI. Limite da reclamação Reportagem do Jornal do Commercio,
mostra que consumidores insatisfeitos têm todo o direito de reclamar de
um produto que não funciona ou serviço que não lhes foi prestado
adequadamente. O que não devem é ofender diretamente a empresa ou seus
dirigentes. Com esse entendimento, as companhias têm levado a melhor no
Judiciário. Tem-se consolidado cada vez mais nos tribunais do país a
tese de que a liberdade de expressão tem limites. Pelo menos para esses
casos. Recentemente, duas mulheres foram condenadas pelo TJ-MG a
retirar, no prazo de 72 horas, mensagens difamatórias que haviam
postado no Orkut contra a empresa Criatório de Avestruzes Signor W.
Viglioni, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 100, até o limite
de R$ 17.500. Volta ao trabalho O
TRF-2, com sede no Rio de Janeiro, determinou que os servidores
públicos do Judiciário fluminense — em greve há 63 dias e sem
perspectiva de retomada nas negociações — restabeleçam 50% do corpo de
trabalho. O Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário do Rio de
Janeiro (SindJustiça-RJ) não conseguiu reverter no tribunal a liminar
concedida pela 15ª Vara Federal do Rio, confirmada pela Corte. A medida
atende a um pedido da seccional do Rio da OAB. Apesar da ausência de
uma lei que regulamente as greves no setor público, o TRF entendeu que
a liminar está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal. A reportagem é do Valor. Operação de incorporação A
Comissão de Valores Mobiliários divulgou em outubro entendimento da
Superintendência de Registro de Valores Mobiliários (SRE) sobre a
não-obrigatoriedade de realização de oferta pública de aquisição de
ações de emissão de Construtora Tenda, Datasul e Company, seja por
força da lei ou por definição em cláusula estatutária, no momento das
incorporações. O entendimento da SRE se baseia no fato de que na
incorporação não há transferência de valores mobiliários dos antigos
para os novos controladores. Segundo a Gazeta Mercantil, a
inaplicabilidade do artigo 254-A da Lei 6.404/76 ocorreu, também, em
junho, no caso da associação entre Petrobras e Unipar que alterou o
controle da Suzano Petroquímica e serviu de base para outras
manifestações como as que envolvem a Datasul e Totvs, Construtora
Tenda. e Gafisa, e Company e Brascan Residential Properties. Aerolíneas Argentinas Atendendo
a uma solicitação do Ministério de Planejamento Federal, a Justiça
argentina decidiu pela intervenção federal nas companhias Aerolíneas
Argentinas e Austral, pertencentes ao grupo espanhol Marsans. Segundo o
secretário de Transporte da Argentina, Ricardo Jaime, a medida é
necessária para garantir a continuidade dos serviços prestados. De
acordo com nota publicada no DCI, na sexta-feira (21/11), Jaime
oficializou a intervenção e anunciou o nome do interventor. O
secretário, no entanto, afirmou que o atual representante do governo
argentino na diretoria das companhias aéreas, Julio Alak, continuará no
cargo.
Revista Consultor Jurídico, 24 de novembro de 2008
Teoria do fato consumado e neoconstitucionalismo
|
| Elder Paes Barreto Bringel
advogado
do Escritório de Advocacia Eduardo Dantas Consultoria e
Assessoria,Bacharel em Direito, Pós-granduando em Direito Processual
Civil e Graduando em Filosofia, todos pela Universidade Católica de
Pernambuco
|
|
|
Resumo
Este trabalho tem o afã de, definida a responsabilidade do
beneficiário de uma tutela de urgência cassada, apresentando algumas orientações
doutrinárias e jurisprudenciais, tecer algumas considerações acerca do instituo
do fato consumado como excludente desta responsabilidade, levando em
consideração a orientação Neoconstitucionalista.
Palavras chave:Tutelas de urgência; Cassação; Teoria
do fato consumado; Neoconstitucionalismo.
1. Introdução
Há muito se discute os problemas da efetividade jurisdicional, comumente
relacionando-se sua objeção ao largo lapso temporal de duração dos processos.
Foi diante desta dificuldade, da possibilidade potencial de ineficiência dos
processos judiciais em casos extremados e especiais, que a evolução doutrinária
e jurisprudencial acabaram por criar alguns institutos que têm como principal
característica a satisfação imediata do requerimento do autor sob pena de
perecimento do próprio objeto litigioso. É o que tradicionalmente se chama de
"Tutelas de Urgência".
Não podendo esperar pela marcha normal e necessária de um processo comum,
algumas situações especiais merecem providências imediatas. Nestes casos, o
legislador autorizou ao judiciário, registre-se, somente ao poder judicante,
observadas as condições mínimas, conceder medidas de satisfação imediata,
privilegiando muito mais a efetividade do processo e a eficiência do poder
judiciário.
Todavia, estas medidas alternativas podem trazer dificuldades quando
evidenciada sua incorreção ou aplicação indevida, posto que não observam o
compulsar rotineiro dos processos, que normalmente teriam dilação probatória,
formação de convicção, busca da verdade real, dentre outras características.
Exemplificando, uma instituição de ensino que foi coercitivamente obrigada à
recepcionar, provisoriamente, aluno que não obteve nota mínima necessária para
ingressar na faculdade, mas que alegou incorreção de gabarito; ou um investigado
em ação de reconhecimento de paternidade que foi obrigado a prestar alimentos
provisionais por longo período de tempo até o trânsito em julgado da referida
ação; que se viram vencedores nas respectivas ações, tendo sido obrigados
injustamente a prestar sumariamente o objeto posto em litígio. Como
ressarci-los? O requerente de tutela de urgência, vencido, é obrigado a
restaurar o status quo ante? E a figura do fato consumado? Como
recepcionar o instituto do fato consumado sob a nova óptica do
Neoconstitucionalismo?
O presente artigo visa analisar estas dificuldades encontradas na cassação
das tutelas de urgência, apontado o entendimento majoritário da doutrina, a
legislação aplicada à espécie e a orientação jurisprudencial do STJ e do STF,
para, ao final, tecer alguns comentários ao instituto do fato consumado
analisado sob a corrente do Neoconstitucionalismo.
2. Cassação das tutelas de urgência e a responsabilidade do
requerente vencido
Alguns preceitos normativos são essenciais para a elucidação
das conseqüências jurídicas da cassação das tutelas de urgências. A maioria
deles está expressamente prevista dentro do mesmo bojo legal que oferece a
possibilidade de utilização dessas formas processuais especiais. São,
basicamente, os artigos 273, 588 e 811 que determinam a responsabilização do
requerente vencido e os procedimentos na cassação de tutelas de urgência.
Comecemos pelas medidas cautelares, esculpidas no Livro II,
Título único do Caderno Processual Pátrio. Já em seus primeiros artigos
determina a responsabilização do requerente de medida cautelar em casos
específicos, pois veja:
Art. 811 - Sem prejuízo do disposto no Art. 16, o
requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que
lhe causar a execução da medida:
I - se a sentença no processo principal lhe for
desfavorável;
II - se, obtida liminarmente a medida no caso do Art. 804
deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;
III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em
qualquer dos casos previstos no Art. 808, deste Código;
IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a
alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (Art. 810).
Na lição de Tércio Chiavassa [01], esta
responsabilização do requerente vencido se trata de responsabilidade objetiva,
assim também defendida pela maioria da doutrina, ressalvada a opinião da minoria
divergente (dentre eles Ovídio Batista) que argumenta ser de duvidosa
constitucionalidade esta previsão de responsabilidade objetiva. Nas palavras do
citado autor (Tércio Chiavassa), "o artigo 811 do CPCB ressalva desde o
início a responsabilidade daquele que promove medida cautelar pelos prejuízos
causados, ainda que não se configure má-fé na medida pleiteada".
Quanto à tutela antecipada, não havia, até meados de 2002,
qualquer disposição expressa que tratasse da responsabilização do requerente
vencido, mas já se defendia a responsabilidade objetiva. Nas palavras de João
Batista Lopes [02], em artigo publicado antes da promulgação da Lei
nº 10.444/02, "diversamente do que ocorre no processo cautelar, em que há
regra expressa a disciplinar a matéria, não há, em relação à tutela antecipada,
qualquer disposição legal semelhante. (...) A ausência de regra específica de
responsabilidade em caso de utilização indevida de tutela antecipada mostra-se
irrelevante, porque o princípio geral do neminem laedere rege todo o sistema e
se aplica aos casos de lacuna".
Com a publicação da Lei nº 10.444/02, inclui-se na redação
original do artigo 273 a remissão ao artigo 588, que trata de execuções
provisórias, fazendo-se constar expressamente o regime de responsabilização,
senão vejamos o § 3º do art. 273:
Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação e:
§ 3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no
que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461,
§§ 4º e 5º, e 461-A.
Como se pôde observar, a previsão legal remete outros
dispositivos de lei, merecendo destaque tão somente o que se refere ao tema
discutido neste trabalho (a responsabilização do requerente na tutela antecipada
cassada), impondo uma mais apurada análise do disposto no artigo 588, que trata
das execuções provisórias:
Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do
mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
I - corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que
se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o
executado venha a sofrer;
II - o levantamento de depósito em dinheiro, e a prática
de atos que importem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave
dano ao executado, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos
próprios autos da execução;
III - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique
ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado
anterior;
IV - eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo
processo.
§ 1º No caso do inciso III, se a sentença provisoriamente
executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte
ficará sem efeito a execução.
§ 2º A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de
natureza alimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o salário mínimo,
quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade.
Humberto Theodoro Júnior, com o apoio de Amílcar de Castro e
Alcides Mendonça Lima [03], tece algumas considerações ao analisar o
artigo supramencionada, que trata de execuções provisórias, tendo igual valia
suas observações no que concerne a cassação de tutela antecipada:
"Tudo há de ser reposto ao status quo ante, à expensa
do exequente. Mas, como notam os doutores, a responsabilidade do autor não é
aquiliana, ou fundada em culpa; é objetiva e decorre da vontade da própria
lei, que prescinde do elemento subjetivo dolo ou culpa stricto sensu. Isto
porque, na verdade, não se pode afirmar que o credor tenha praticado ato
ilícito, desde que a execução provisória, nos casos admitidos em lei, é um
direito seu, embora de conseqüências e efeitos aleatórios".
Visto a legislação aplicada à espécie, bem como algumas
considerações doutrinárias, pode-se concluir que, para a maioria, a
responsabilidade de indenizar na hipótese de cassação de tutela de urgência é
objetiva, seja em razão do artigo 811 ou do artigo 273, sendo desnecessário se
perquirir a culpa ou dolo do requerente da medida.
3. A teoria do fato consumado
Ultrapassadas essas primeiras observações, cumpre agora
destacar um instituto intimamente ligado às tutelas de urgência, qual seja, a
teoria do fato consumado. Mesmo com previsão legal expressa e o respaldo da
maioria da doutrina pátria e internacional acerca da responsabilidade jurídica
objetiva do requerente de tutela de urgência vencido, a jurisprudência aplicada
ao caso ainda se mostra por demais confusa.
A teoria do fato consumado foi uma criação dos tribunais e
tem como principal característica a manutenção das situações de fato originadas
da execução da concessão de tutelas de urgência após a decisão final que
declarou a inexistência do direito suposto.
As justificações são muitas e divergentes. Enquanto os que
defendem a aplicação da teoria do fato consumado alegam a segurança jurídica, a
prejudicialidade do pedido contido no processo principal (pelo provimento da
cautelar), a ponderação entre o dano e o sucesso hipotético do autor, a
equidade, dentre outros; os contrários argumentam que esta teoria autoriza
ilegitimamente o exercício arbitrário das próprias razões, automaticamente
acarretando sérios prejuízos àquele que sofreu invasão em sua esfera jurídica,
dentre outros argumentos contundentes.
O STJ e o STF têm posicionamentos diferentes quanto à
matéria. A Corte Constitucional, em estudo levantado por Tércio Chiavassa
[04], até meados dos anos 80 aplicava a teoria do fato consumado às
tutelas de urgência cassadas em final pronunciamento, mudando sua orientação
jurisprudencial a partir de então. Desta década até a presente data a teoria do
fato consumado é rechaçada pelo STF, tendo o Ministro Celso de Melo,
recentemente, se manifestado da seguinte forma:
"É que o acórdão ora embargado – ao repelir a teoria
do fato consumado, nos termos em que o fez – nada mais refletiu senão
diretriz jurisprudencial prevalecente em ambas as turmas do Supremo Tribunal
Federal" [05].
Já na Corte Especial, em julgados que se discutia a teoria do
fato consumado, a orientação é no sentido da impossibilidade de permitir que a
decisão judicial final posa infligir à parte dano maior do que sofreria se não
tivesse sido deferida a tutela de urgência.
A aplicação ou não desta teoria, no entanto, não pode ser
dirimida sem a análise de cada caso, não se podendo eleger tese única de
aplicação, sempre merecendo ressalvas e ponderações casuais, observando a nova
inclinação jurídica neoconstitucionalista.
4. O movimento Neoconstitucionalista
Embora tenha como marco histórico o movimento de
reconstitucionalização da Europa logo após a segunda grande guerra, no Brasil,
na lição de Luís Roberto Barroso [06], esse renascimento
constitucional foi sentido com a convocação, elaboração e promulgação da
Constituição de 1988. Segundo o autor, "a Constituição foi capaz de promover,
de maneira bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime
autoritário, intolerante e, por vezes, violento para um Estado Democrático de
Direito".
Eduardo Cambi [07], intimamente influenciado pela
doutrina de Roberto Barroso, ensina que "as alterações mais importantes, na
compreensão constitucional, a que se denomina de neoconstitucionalismo, podem
ser sistematizadas em três aspectos distintos: o histórico, o filosófico e o
teórico".
No plano histórico, tem como pano de fundo o fim da 2ª grande
guerra que fez clarear a necessidade de postulação de direitos e garantias
fundamentais incólumes para assegurar aos governados garantias mínimas contra
possíveis abusos por quaisquer dos detentores do poder. A Lei Fundamental de
Bonn e as Constituições italiana e portuguesa abrem a nova tradição
constitucional.
O viés filosófico se destaca um pouco mais complexo. Segundo
Antônio Cavalcanti Maia [08], essas transformações impuseram à nossa
dogmática constitucional a necessidade de uma nova referência, de descrever,
compreender e melhor operacionalizar a aplicação efetiva dos materiais
normativos positivados em nossa constituição. Surge então o pós-positivismo,
situando assim o pensamento jurídico contemporâneo para além da estiolada
querela jusnaturalismo x positivismo jurídico.
O pós-positivismo, então, visto sob a luz da obrigatoriedade
de aplicação fática dos direitos fundamentais, sob a perspectiva de
entrelaçamento de direito e moral, sob a ótica do reconhecimento da
normatividade dos princípios e da essencialidade dos direitos fundamentais,
prega uma noção de justiça intrínseca à aplicação do direito. Eis o caráter
filosófico do Neoconstitucionalismo.
O terceiro aspecto, por fim, é o teórico, subdividido em três
linhas distintas: o reconhecimento da força normativa da Constituição, a
expansão da jurisdição constitucional e a nova hermenêutica constitucional.
Os dois primeiros aspectos do Neoconstitucionalismo
(histórico e filosófico) – em divisão temporal meramente para fins didáticos,
reconhecendo-se que os três aspectos estão intimamente ligados e foram
observados simultânea e paulatinamente – clarearam a necessidade de
reconhecimento e aceitação da normatividade constitucional, de sua força
imperativa. Aqui a Constituição deixa de ser uma mera declaração de intenções
políticas, definidora de normas programáticas e passa a ter caráter de
observação e aplicação obrigatórias.
Juntamente com o reconhecimento da normatividade da
constituição criam-se os tribunais constitucionais, fazendo emergir o fenômeno
da expansão da litigiosidade, decorrente da ampliação do acesso à justiça,
caracterizando a segunda linha do aspecto teórico: a expansão da jurisdição
constitucional.
Mas essa expansão não é tida só sob o aspecto do acesso mesmo
à justiça. O judiciário passa a ser mais ativo também do ponto de vista
jurídico. Ao Poder Jurisdicional foi concebido, em última análise, verificar a
observação dos requisitos constitucionais essenciais mínimos, personalizados sob
a titulação dos Direitos Fundamentais e do Princípio da Dignidade da Pessoa
Humana.
Compatibilizando toda essa engenhosa construção, surge a nova
hermenêutica jurídica, que permite ajustar a Lei Fundamental às circunstâncias
dos casos práticos, possibilitando encontrar soluções ajustadas às pretensões
sociais legítimas. Seria uma noção de direitos vinculantes, mas flutuantes e
flexíveis, permitindo solucionar as complexas colisões entre direitos
fundamentais.
4. Conclusão
A segurança jurídica e a efetividade da justiça são
princípios elevados à esfera constitucional que devem lastrear e direcionar todo
o ordenamento jurídico, servindo não só de pilar orientador ao legislador, mas
também, e necessariamente, de parâmetro de aplicação efetiva das normas legais,
mesmo que, por vezes, se choquem entre si.
A grande dificuldade do Direito Processual Moderno é
justamente tentar sistematizar a convivência harmônica entre essas garantias
fundamentais e a legislação vigente, sendo imprescindível ao direito a aplicação
prática destes princípios, contrariando, inclusive, se for o caso, o próprio
texto de lei. A norma processual no Direito Moderno deve ser encarada como
instrumental, assessória à efetivação dos direitos materiais e, mais
profundamente, da justiça.
O Neoconstitucionalismo agregou ao direito a análise moral
das questões levadas ao judiciário, quebrando a barreira positivista até então
construída, revelando um estreitamento mais sensível entre direito e justiça. A
aplicação efetiva dos direitos fundamentais dá legitimidade a novas orientações
e interpretações sistematizadas e calcadas na norma maior.
Seguindo as sugestões e apontamentos da corrente
neoconstitucionalista, os aplicadores do direito devem se utilizar de técnicas
hermenêuticas para dar solução ao que lhe foi apresentado, aprofundando as
noções de proporcionalidade e razoabilidade.
Assim, a determinação da responsabilização do requerente de
tutela de urgência vencido no provimento final, mesmo sendo objetiva e
expressamente prevista em lei, além da aplicação da teoria do fato consumado,
devem ser vistos com parcimônia, sempre cabendo ao juiz ponderar valores
constitucionalmente estabelecidos e eleger a prevalência de um deles.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional
do Brasil. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo.
Disponível em: http://www.panoptica.org.
CHIAVASSA, Tércio. Tutelas de urgência cassadas: a
recomposição do dano. São Paulo: Quartier, 2004.
HENKIN, Jayme. Medidas cautelares: prática, conceito,
legislação e jurisprudência. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1994.
LOPES, João Batista. Antecipação de tutela e
responsabilidade objetiva, in: Da sentença liminar à nulidade da sentença.
Rio de Janeiro: Forense, 2001.
MAIA, Antonio Cavalcanti. As transformações dos sistemas
jurídicos contemporâneos: apontamentos acerca do neoconstitucionalismo.
Disponível em:
http://www.mundojuridico.adv.br.
MARINONE, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória e
julgamento antecipado: parte incontroversa da demanda. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003.
MARINONE, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela. São
Paulo: Malheiros, 1997.
MARINONE, Luiz Guilherme. Tutela específica: Arts. 461,
CPC e 84, CDC. São Paulo: RT, 1998.
MARINONE, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento
antecipado e execução imediata. São Paulo: RT, 1997.
MARINS, Victor Alberto Azi Bonfim. Tutela Cautelar: teoria
geral e poder geral de cautela. Curitiba: Jurua, 2003.
Notas
- CHIAVASSA, Tércio. Tutelas de urgência cassadas. São Paulo:
Quartier Latin, 2004, p. 212/213.
- LOPES, João Batista. Antecipação de tutela e responsabilidade
objetiva, in: Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de
Janeiro: Forense, 2001, p.195-214.
- CHIAVASSA, Tércio. Tutelas de urgência cassadas. São Paulo:
Quartier Latin, 2004, p. 216.
- CHIAVASSA, Tércio. Tutelas de urgência cassadas. São Paulo:
Quartier Latin, 2004, p. 279-291.
- EDIV no RE 275.159-6, j. 7-6-02, pub. No DJU. 1º-8-02.
- BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito
Constitucional do Brasil. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547.
- CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo.
Disponível em: http://www.panoptica.org.
- MAIA, Antonio Cavalcanti. As transformações dos sistemas
jurídicos contemporâneos: apontamentos acerca do neoconstitucionalismo.
Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br.
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Sobre o autor
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| Elder Paes Barreto Bringel
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Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº1971 (23.11.2008)
Elaborado em 09.2008.
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Informações
bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
BRINGEL, Elder Paes Barreto. Tutelas de urgência cassadas. Teoria do fato consumado e neoconstitucionalismo. Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 1971, 23 nov. 2008. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11998>. Acesso em: 23 nov. 2008.
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Teses do alemão Peter Häberle influenciam o Supremo
Numa
primeira análise, parece que não há nada em comum entre a índia Joênia
Batista de Carvalho, que falou no plenário do Supremo Tribunal Federal
em defesa da demarcação contínua da Reserva Indígena da Raposa Serra do
Sol, e o constitucionalista alemão Peter Häberle. Mas há muito. É
graças às idéias do alemão que a índia pôde falar diretamente aos
ministros do Supremo. É o que mostra reportagem do jornalista Juliano Basile, do Valor Econômico, publicada no suplemento EU& Fim de Semana
desta sexta-feira (21/11). O texto mostra que o alemão, considerado o
"príncipe do constitucionalismo" na Europa, adquiriu grande influência
no Supremo e que "pelo menos dois movimentos distintos e complementares
do STF têm inspiração em suas teses". Leia a reportagem e a entrevista de Peter Häberle para o Valor O Mentor do STF
Considerado
o "príncipe do constitucionalismo" na Europa, Peter Häberle adquiriu
tremenda influência no Supremo Tribunal Federal (STF). Se na Europa ele
defendeu a idéia de um Estado Constitucional cooperativo, no qual as
decisões tomadas por cada Suprema Corte devem rumar para além da
soberania dos Estados nacionais, no Brasil pelo menos dois movimentos
distintos e complementares do STF têm inspiração em suas teses. Primeiro,
a abertura dos julgamentos do STF para que qualquer pessoa interessada
no resultado possa se manifestar antes da decisão final. Häberle
desenvolveu o conceito de "sociedade aberta", pelo qual o STF é visto
como uma instância de participação das pessoas nas decisões. Segundo
ele, como as decisões vão atingir diferentes grupos e pessoas, o STF
deve se abrir para que todos possam se manifestar nos julgamentos. Esse
conceito está transformando o STF atual. Antes, o tribunal era uma casa
restrita a advogados e só falavam aqueles que tinham carteira da Ordem
dos Advogados do Brasil (OAB). Hoje, cientistas, médicos, pessoas
comuns estão levando os seus "memoriais" aos ministros e influenciando
nas decisões finais do Supremo. Foi
seguindo essa linha de Häberle que o STF permitiu a igualdade de
manifestações entre pessoas opostas — como quando o ex-ministro
Francisco Rezek falou em defesa de donos de terras em Roraima e a índia
Joênia Batista de Carvalho pela demarcação de áreas para sua tribo.
Tradicionalmente relegados ao papel de espectadores, os cidadãos comuns
passaram a dar explicações diretamente aos ministros. Resultado: o STF
se popularizou. O segundo movimento é a
noção de que a Constituição é um texto mutável e, portanto, sua
interpretação deve ser alterada para atender às demandas do momento.
Para Häberle, os ministros do STF devem reconhecer a Constituição como
um ponto de partida, não como um fim. A Constituição não é estática,
pois faz parte da dinâmica da sociedade e sua interpretação deve ser
feita no tempo. Esse conceito levou à nova definição de fidelidade
partidária pela qual o STF reconheceu que os mandatos políticos são dos
partidos e não daquele que se elegeu. Se a
abertura do STF é bastante elogiada, esse segundo movimento é alvo de
críticas constantes de advogados, cientistas políticos e parlamentares
que vêem no Supremo esforços de "ativismo judicial" e de supressão do
espaço de legislar do Congresso. De
qualquer modo, Häberle é o pensador que mais influenciou o STF nos
últimos anos. Nascido em Göppingen, em 1934, leciona em Bayreuth, ambas
na Alemanha. Nos últimos anos, recebeu títulos de professor honoris
causa em Atenas, Granada, Lima e Brasília, onde, depois de palestra na
Câmara dos Deputados, conversou com o Valor. Nos
últimos meses, Häberle tem feito análises culturais de várias
constituições. Ele está verificando como os símbolos nacionais figuram
nelas. Concluiu que tanto a cultura erudita quanto a popular devem ser
valorizadas. "Os Beatles foram inicialmente compreendidos como
subcultura, mas analisei as partituras e compreendi que eles são tão
importantes quanto Brahms." Veja trechos da entrevista O
Supremo está utilizado mecanismos inovadores, como audiências públicas
e a participação de pessoas e grupos de interesse durante os
julgamentos (os "amici curiae" ou "amigos da Corte"). O Brasil caminha
para uma "sociedade aberta", como o sr. diz, na interpretação da
Constituição? Peter Häberle —
Para mim, a Suprema Corte brasileira está no melhor caminho de
transformar-se num verdadeiro "tribunal cidadão". O STF serve à
Constituição de 1988 de modo exemplar e se abre à sociedade. Pessoas
comuns são capazes de prover mais e melhores informações ao Supremo do
que advogados renomados, integrantes do Congresso ou partidos políticos? Häberle —
A instituição dos "amici curiae" é um veículo efetivo para tornar a
Constituição um processo público, no sentido de dar publicidade e
liberdades públicas aos cidadãos. Graças à sua independência interna e
externa e ao seu apartidarismo, os ministros podem informar-se
especialmente bem, de modo transparente, em proximidade com o cidadão.
Os parlamentares e os partidos mantêm suas competências. O Congresso perde parte do seu poder quando o STF amplia a participação popular em seus julgamentos?
Häberle —
O status dos parlamentares permanece incólume. Não deve haver nem no
plano real nem no psicológico uma situação de confronto entre a Suprema
Corte e o Congresso. Trata-se, pelo contrário, de uma cooperação com
tarefas divididas a serviço do poder normativo da Constituição dentro
dos limites funcionais-jurídicos do STF. Há risco de o STF atuar como legislador num processo de "judicialização da política"? Häberle —
A pecha da "judicialização da política" e da "politização do direito" é
antiga. É também repetidamente levantada contra a Corte Constitucional
alemã. A jurisdição constitucional tornou-se universal, hoje, tendo-se
transformado num elemento tão bem-sucedido quanto o "Estado
Constitucional". Esse reforço cauteloso do poder
jurídico-constitucional deve ser saudado. Esse é um fenômeno que ocorre também na Alemanha? Häberle —
Na Alemanha, houve a decisão de que as Forças Armadas são uma força do
Parlamento. A delimitação do poder do governo federal alemão em caso de
seu emprego no exterior também se enquadra nesse conceito. É claro que,
quando uma corte constitucional invade com ousadia exagerada a esfera
político-partidária, pode pôr em risco a própria autoridade. Aqui é
fundamental que haja sensibilidade do julgador: a Corte deve trabalhar
no "consenso básico" de uma Constituição, mas também depende dele. A
Corte Constitucional alemã está sempre criando novos direitos
fundamentais. Como se dá o desenvolvimento do "ativismo judicial"? Häberle —
Visto sob a ótica do direito comparado, há fases do "ativismo
judicial". Após o "annus mirabilis" de 1989 ("ano milagroso", em que
houve a queda do Muro de Berlim, a reunificação da Alemanha e o colapso
da União Soviética), os tribunais constitucionais da Hungria e Polônia,
por exemplo, se empenharam muito no sentido de pôr em marcha as novas
constituições reformistas. Agora, podem retrair-se para deixar mais
espaço para os parlamentos. Algo semelhante poderia aplicar-se, hoje,
no Brasil, até sua Constituição ganhar plena realidade. O STF deve
atuar como órgão constitucional de peso. Não esqueçamos que o STF com
certeza está democraticamente legitimado. No geral: todos os cidadãos,
todos os partidos e todos os órgãos constitucionais são, em conjunto,
"guardiões da Constituição". O sr. se
sente de alguma forma responsável por esse movimento de abertura do
STF? É bom saber que, por causa de suas idéias, uma índia subiu ao
plenário do STF pela primeira vez para defender direitos de sua tribo? Häberle —
Seria um atrevimento afirmar qualquer coisa quanto às minhas idéias e
suas eventuais conseqüências no Brasil, apesar de aqui terem sido
publicados cinco livros meus. Mas devo dizer: já faz anos que venho
rejeitando o conceito clássico da "soberania popular". No "Estado
Constitucional" engajado cooperativamente no plano regional e
internacional, o povo não é soberano. Dever-se-ia falar em "soberania
da Constituição". Ou, então, riscar totalmente o conceito de soberania.
As constituições mais recentes nem falam mais em "povo" como
constituinte, mas em: "Nós, as cidadãs e os cidadãos de Brandenburgo,
outorgamo-nos esta Constituição". A
Constituição de 1988 possui 250 artigos e 94 disposições transitórias.
O sr. acha que uma Constituição extremamente detalhista leva o STF a
ter um papel central na sociedade? Häberle —
A Constituição brasileira é, em diversas partes, exemplar no seu
conteúdo [por exemplo, em assuntos de política urbana], enquanto em
outras é barroca e detalhista. Constituições mais resumidas dão mais
espaço aos intérpretes no curso do tempo. Além disso, seus artigos
podem ser mais facilmente ensinados e aprendidos nas escolas. A
Constituição alemã de 1949 com, infelizmente, mais de 50 emendas, é
relativamente sucinta. Isso dá também mais espaço para a Corte
Constitucional e para a ciência. Os
"amici curiae" contribuem para transformar a cultura do STF de
acadêmica em popular? Como o sr. disse, os Beatles teriam papel mais
importante do que Brahms nesse processo? Häberle—
Citei os Beatles em minha palestra como exemplo do conceito cultural
pluralista e aberto. É a ascensão da cultura alternativa para a esfera
da cultura elevada. Mas falando sério: não se deveria jogar artesanato
e arte do saber jurídico contra o trabalho dos juízes constitucionais
que tenham proximidade com o cidadão. Ambos são necessários. O
sr. disse também que quatro elementos caracterizam a identidade
brasileira: língua, religião, futebol e música. Como relacioná-los com
a Constituição? Häberle — As
constituições devem apoiar-se em elementos que mantêm unido um povo no
que lhe é mais íntimo como comunidade de cidadãos. Numa compreensão
científico-cultural da Constituição de 1988, os quatro elementos
mencionados ganham visibilidade. No Brasil e em outras constituições
latino-americanas que protegem a cultura sempre que se fala a respeito
de idioma, esporte, música se descobre algo. Como
relacionar os símbolos nacionais, como hino e bandeira, com a
Constituição? Por que o sr. afirmou que a bandeira brasileira não tem
uma relação com a Constituição? Häberle —
Em meu livro "Bandeiras Nacionais como Elementos Democráticos de
Identificação do Cidadão", faço elogios à sua bandeira tanto do ponto
de vista estético quanto do geométrico e, também, em relação às suas
cores. O lema "Ordem e Progresso" pode estar subjacente em algumas
normas constitucionais, mas, infelizmente, o rico material cultural de
sua bandeira não foi expressamente recepcionado em nenhum artigo da
Constituição.
Revista Consultor Jurídico, 22 de novembro de 2008
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