PROC. Nº: 200720100064

          AUTORA: A JUSTIÇA

          RÉUS: L. S. e K. P. S.

          VÍTIMA: C. S.

          IMPUTAÇÃO: art. 157 § 2º incisos I e II c/c art. 14 inciso II do Código Penal

          R. hoje.

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D E C I S Ã O

          Vistos etc,

          RéUS PRESOS.

          CHAMO O FEITO À ORDEM.

          In primis, registro que os indivíduos L. S., brasileiro, natural de Aracaju/Se, solteiro, com 19 anos de idade, filho.. ., residente e domiciliado na.. ., nesta cidade e K. P. S., brasileiro, natural de Aracaju/Se, solteiro, com 21 anos de idade, filho de.. ., residente e domiciliado na.. ., nesta cidade -- foram presos em flagrante delito, por crime de roubo, em 14 de julho do ano em curso, conforme Auto de Prisão em Flagrante incluso, em anexo, não tendo o Juízo Plantonista apreciado o mérito da legalidade da prisão em face do despacho de fls. 02 do Auto, por entender ter o fato ocorrido em dia distinto do Plantão e, por isso, determinado a distribuição para uma Vara Criminal.

          O Auto de Prisão em Flagrante foi distribuído para a 4ª Vara Criminal em 16 de julho de 2007 (fls.03 do anexo), quando então a Magistrada Substituta homologou o flagrante, em 18 de julho de 2007, às fls. 25, dos autos em apenso.

          Após, em 27 de julho de 2007, o inquérito foi distribuído, por dependência, para o referido Juízo da 4ª Vara Criminal (fls.01), sendo tombado com o nº 200720490658, tendo o Ministério Público da 4ª Vara Criminal, por parecer de fls. 40/41, opinado pela incompetência daquele Juízo, por entender que aquele é um Juízo Criminal Especializado, cuja competência se acha ditada pela Lei Complementar nº 131/2006, razão pela qual, em não havendo qualquer vítima menor de idade – posto que o menor W. S. M. não ser vítima e sim filho da vítima, que é seu pai – em razão disso pugnou pelo declínio da competência, sendo o parecer acolhido pela Julgadora às fls. 42, em 06 de agosto de 2007.

          Em seguida, o inquérito foi redistribuído para esse Juízo da 1ª Vara Criminal, em 23 de agosto de 2007 (fls. 50), quando o Ministério Público ofertou denúncia em 23/08/07 (fls. 01/03), tendo o feito sido tombado sob nº 200720100064, distribuído em 29/08/2007, conforme capa de autuação avistável retro.

          Nesse Juízo – ratifico -- a Promotoria de Justiça denunciou os flagranteados, L. S. e K. P. S., alhures qualificados, imputando-lhes o delito do artigo 157, § 2º, incisos I e II, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, valendo-se frisar que o Ministério Público apenas descreveu um delito, cuja vítima é C. S., dono da mercearia em tese assaltada.

          É o relatório, decido.

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II - MOTIVAÇÃO

          Re vera, como primeiro guardião da Constituição Federal do Brasil e com esteio no Princípio Constitucional da Motivação das Decisões Judiciais, previsto nos artigos 93, inciso IX, e 5º, inciso LX, da Carta Magna – procedo a fundamentação ou motivação da decisão presente, inclusive baseado no Poder Geral de Cautela a cargo do Julgador, capitulado no artigo 251 do Código de Processo Penal, mediante o qual elucida as funções do Juiz no Processo Penal -- dentre as quais a de prover a regularidade do processo, a fim de evitar a ocorrência de irregularidades de rito e de ordem formal, além de promover as medidas que assegurem a justa aplicação da lei penal do processo, segundo magistério de Julio Fabbrini Mirabete, em sua obra Código de Processo Penal Interpretado, 7ª edição, editora Atlas, p.544.

          Acerca da casuística vertente, é palmar dizer-se que se trata de uma matéria difícil, de alta envergadura, uma vexata quaestio, como diziam os romanos, e que, com certeza, importa e importará em grande repercussão em sede da prestação jurisdicional penal deste e de tantos outros feitos em igual situação fática.

          Malgrado isso, notório é que ao Julgador não é dado o direito de escolher a causa a decidir, uma vez que um dos Princípios Constitucionais da Jurisdição é o Princípio da Inafastabilidade ou do Controle Jurisdicional, segundo o qual "a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, nem pode o juiz, a pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, escusar-se de proferir decisão (CF, art. 5º, XXXV; LICC, art. 4º). É o Judiciário que profere, sobre o litígio, a última palavra", conforme magistério de Fernando Capez, em sua obra Curso de Processo Penal, 8ª edição, editora Saraiva, p. 10.

          Doravante, vejamos a casuística ou questão diabólica.

          Trata-se de uma questão eminentemente de direito, de fundo inclusive constitucional, por repercutir em sede do Princípio do Juiz Natural, e que diz respeito ao instituto da competência – considerado, como sabido, uma norma cogente, imperativa, de ordem pública.

          Deriva a questão em razão da mudança da competência da 4ª Vara Criminal da Comarca de Aracaju, assim prevista inicialmente na Lei Complementar nº 123, de 1º de junho de 2006, e depois alterada, com ampliação, pela Lei Complementar nº 131, de 30 de outubro de 2006, verbis:

          "LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06

          Art. 1º...............................................

          II – COMARCA DA CAPITAL – VARAS CRIMINAIS

          a) compete ao Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Aracaju:

          1) processar e julgar as ações penais que apuram os crimes praticados contra a criança e o adolescente, bem como os previstos nas Leis nºs 4.898, de 09 de dezembro de 1965, 9.503, de 23 de setembro de 1997, e 6.368, de 21 de outubro de 1976, ressalvada quanto a esta última a competência dos Juizados Especiais Criminais;(o grifo é nosso)

          LEI COMPLEMENTAR Nº 131/06

          Art. 9º.............................................

          II – COMARCA DA CAPITAL – VARAS CRIMINAIS

          a) compete ao Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Aracaju:

          1) processar e julgar as ações penais que apuram os crimes praticados contra criança, adolescente e idoso, constantes ou não nas Leis nºs 8.069, de 13 de julho de 1990, e 10.741, de 1º de outubro de 2003, bem como os previstos nas Leis nºs 4.898, de 09 de dezembro de 1965, e 11.343, de 23 de agosto de 2006, ressalvada a competência do Tribunal do Júri e da Auditoria Militar...." (o grifo é nosso)

          Assevere-se ainda que a Lei Complementar nº 131, de 30 de outubro de 2006 -- atual Lei que regula a competência da 4ª Vara Criminal e que entrou em vigor na data da sua publicação -- não estabeleceu qualquer vacatio legis, a teor do seu artigo 17, além do que a novel competência passou a valer a partir da sua vigência, em 30 de outubro de 2006, aplicável apenas aos processos distribuídos após a vigência da Lei, como é o caso presente, vez que o Auto de Prisão em Flagrante fora distribuído para a 4ª Vara Criminal em 16 de julho de 2007 (fls.03 do anexo), quando então a Magistrada Substituta homologou o flagrante, em 18 de julho de 2007, às fls. 25, dos autos em apenso (Proc. nº 200720490624).

          Esse é o cerne da questão!

          Uma Lei Complementar-- nº 131/2006 – que, alterando a organização judiciária do Estado de Sergipe, criou, de modo inusitado – a meu juízo -- uma nova competência processual penal, fixando a competência de um Juízo Criminal com base na pessoa da vítima, em completo desacordo com a atual legislação infraconstitucional em vigor.

          Ora, como sabido, à luz do Código Processo Penal, o instituto da competência se acha assim disposto, verbis:

          Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:

          I – o lugar da infração;

          II – o domicílio ou residência do réu;

          III – a natureza da infração;

          IV – a distribuição;

          V – a conexão ou continência;

          VI – a prevenção;

          VII – a prerrogativa de função.

          Notoriamente, o Direito Processual Penal pátrio não previu a competência em razão da pessoa da vítima, isto é, em razão ou em face de a vítima do delito ser criança ou adolescente, como assim previu – de forma teratológica, a meu juízo – a referida Lei Complementar Sergipana, sob nº 131/2006.

          E por causa de tão paradoxal competência surge uma indagação relevante...: o ente federativo Estado, pessoa política, pessoa jurídica de direito público, poderia ou pode legislar sobre direito processual?

          Eis a resposta: NÃO! Por força do artigo 22 da Constituição da República, a competência é de exclusividade da União, outro ente político, a um só tempo pessoa jurídica de direito público interno e externo, senão vejamos, verbis:

          Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

          I – direito civil, comercial, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho: (o grifo é nosso)

          De mais a mais, entendo que houve um grave lapso na dita Lei Complementar, uma vez que, se pretendia criar, como assim impõe-se a interpretação, um Juízo Criminal Especializado ou uma Vara Criminal Especializada – assim poderia fazê-lo sem vexame, com supedâneo na competência privativa afeta aos Tribunais ditada pelo artigo 96, inciso I, alínea d, e inciso II, alínea d, da Carta Magna, mas de referência apenas às Leis Penais Especiais em vigor, a saber: Lei das Contravenções Penais; Lei nº 8.078/90 sobre a proteção do consumidor; Lei 10.741/03, o Estatuto do Idoso; Lei 11.343/2006, a Lei Antitóxicos; Lei 11.340/2006, a Lei Maria da Penha, etc – mas, de modo algum, em hipótese alguma, poderia criar uma competência novel no Direito Pátrio, qual seja, a competência em razão de a vítima ser criança ou adolescente, como assim se acha epigrafado no inciso II, alínea a, item 1 da referida Lei, supra/retro transcrito.

          Nesse diapasão, em sede de competência, é curial ressaltar que a competência da Justiça comum Estadual é sempre remanescente, ou seja, pertinente ao que não for afeto à Justiça Federal, estando esta prevista no artigo 109 da Constituição Federal, e que, como tal, em sendo uma competência residual, não pode – sob pena da eiva de inconstitucionalidade – a lei de organização judiciária estadual, inovar, criar de repente, de rompante e de inopino uma nova competência processual penal, como assim já demonstrado, posto que -- volto a enfatizar -- inexiste no Brasil competência processual penal em face de a vítima ser criança ou adolescente!

          Nesse sentido, não assiste razão à Julgadora que deferiu o pleito de declínio de competência suscitado pelo Ministério Público da 4ª Vara Criminal (fls.40/41), com estribo no artigo 74 do CPP – isto é, a competência pela natureza da infração – vez que o fato de a vítima do crime ser criança ou adolescente não diz respeito à natureza da infração – posto que, segundo unânime doutrina, dita competência se reporta a outros critérios de aferição aos quais a Lei de Organização Judiciária Estadual pode se valer para melhor distribuir a Justiça, como, por exemplo: pela espécie de pena, pelas espécies de crime, crimes dolosos contra a vida etc., como assim bem ilustra e preleciona o mestre Fernando da Costa Tourinho Filho, em sua festejada obra Código de Processo Penal Comentado, editora Saraiva, Vol. 1, 1996, p. 159, in verbis:

          "Segundo o art. 74, pode cada Estado da Federação, em suas Leis de Organização Judiciária, determinar o órgão jurisdicional competente, nas Comarcas em que houver dois ou mais Juízes, com jurisdição cumulativa, levando-se em conta a natureza da infração. Esta pode ser aferida por qualquer critério: espécie de pena (reclusão, detenção, prisão simples ou multa); as diversas espécies de crime (crime de dano ou de perigo, material ou formal, crime de ação pública e de ação privada, crime comissivo ou omissivo, crimes instantâneos e permanentes, crimes dolosos, culposos e preterdolosos, crimes simples e qualificados, crimes principais e acessórios, etc). Pode, inclusive, considerar-se a objetividade jurídica (crime contra o patrimônio, crime contra a saúde pública, crime contra a honra etc.)"

          Outrossim, ressalte-se que aqui não se questiona a existência – sob o enfoque constitucional -- de uma Vara Criminal Especializada ou de um Juízo Criminal Especializado, vez que perfeitamente admissível, por significar a especialização em uma divisão da competência judicante estadual, sob o enfoque orgânico e substantivo, de maneira pré-constituída, não representando um Juízo de Exceção e, por conseguinte, não ferindo o Princípio Constitucional do Juiz Natural (art. 5º incisos XXXVII e LIII da CF), consoante assim preleciona Antonio Scarance Fernandes, em sua obra Processo Penal Constitucional, 3ª edição, editora Revista dos Tribunais, p. 127, in verbis:

          "A proibição de tribunais de exceção não significa impedimento à criação de justiça especializada ou de vara especializada, pois não há, nestas hipóteses, criação de órgãos para julgar, de maneira excepcional, determinadas pessoas ou matérias, mas simples atribuição a órgãos inseridos na estrutura judiciária fixada na Constituição de competência para o julgamento de matérias específicas, com o objetivo de melhor atuar a norma substancial."

          Em verdade, o que ora questiono -- e, data venia, entendo passível da eiva de inconstitucionalidade -- é o fato de a Lei Complementar nº 131/2006 ter conferido competência à 4ª Vara Criminal da Comarca de Aracaju, Sergipe,"para processar e julgar as ações penais que apuram os crimes praticados contra criança e adolescente", como assim previsto no art. 9º, inciso II, alínea a, item 1, nada tendo a questionar acerca do restante da competência conferida, uma vez que pertinente às Leis Penais Especiais e, portanto, fixada em razão da natureza da infração.

          A par disso, isto é, em face da evidente inconstitucionalidade material dessa parte da Lei Complementar mencionada – e que ora declaro e decreto em sede de controle de constitucionalidade difuso – entendo, por conseguinte, que a competência para processar e julgar a presente ação penal é da 4ª Vara Criminal, por força da precedência da distribuição (art. 75 do CPP), bem como por força da prevenção (art. 83 do CPP), haja vista que o Auto de Prisão em Flagrante (Proc. 200720490624) foi primeiramente distribuído para a 4ª Vara Criminal em 16 de julho de 2007 (fl. 03 do anexo), quando então a Magistrada Substituta homologou o flagrante, em 18 de julho de 2007, às fls. 25 dos autos em apenso – gerando assim a prevenção, ou seja, o denominado forum praeventionis ou foro de prevenção, à vista da antecipação no conhecimento da lide.

          Induvidosamente, entendo que o decreto de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual nº 131/06 se impõe, na parte ora questionada – e assim o faço na condição de primeiro guardião da Constituição Federal do Brasil, bem como arrimado no Poder Geral de Cautela a cargo do Julgador previsto no artigo 251 do Código de Processo Penal -- vez que, a manter-se o processamento da ação penal neste Juízo da 1ª Vara Criminal significa perpetuar-se uma incompetência absoluta, passível de nulidade absoluta (art. 564 inciso I, primeira figura, do CPP), por ferimento às normas de competência processual penal em vigor – competência por distribuição e por prevenção – bem como por ferimento letal ao Princípio do Juiz Natural, assim previsto na Carta Magna, verbis:

          "Não haverá juízo ou tribunal de exceção"(art. 5º inciso XXXVII)

          "Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente"(art. 5º inciso LIII)

          Dito isso, pois, em sede de controle difuso da Constituição Federal -- declaro e decreto a inconstitucionalidade material da Lei Complementar Estadual nº 131/06, no tocante ao contido no artigo 9º inciso II, alínea a, item 1, isto é, "processar e julgar as ações penais que apuram os crimes praticados contra criança, adolescente" e, por conseguinte, de ofício, suscito o conflito negativo de competência entre este Juízo da 1ª Vara Criminal de Aracaju e o Juízo da 4ª Vara Criminal da mesma Comarca, com respaldo nos artigos 114, inciso I, e 115, inciso III, do Código de Processo Penal, e o instituo nos próprios autos desse processo, nos moldes do artigo 116, § 1º, do referido Diploma Legal – devendo assim prevalecer a competência da 4ª Vara Criminal em face da inconstitucionalidade material de parte da Lei Complementar nº 131/06, e, por conseqüência, em razão da competência por distribuição e por prevenção já espositada.

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III – CONCLUSÃO

          Ex positis, DE OFÍCIO, forte no Poder Geral de Cautela previsto nos artigos 109, 251 e 564 inciso I, primeira figura, do Código de Processo Penal e, EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL -- DECLARO E DECRETO A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 131/06, NO TOCANTE AO CONTIDO NO ARTIGO 9º, INCISO II, ALÍNEA A, ITEM 1, ISTO É, "PROCESSAR E JULGAR AS AÇÕES PENAIS QUE APURAM OS CRIMES PRATICADOS CONTRA CRIANÇA, ADOLESCENTE" e ainda, por conseguinte, DE OFÍCIO, SUSCITO O CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA entre este Juízo da 1ª Vara Criminal desta Comarca de Aracaju e o Juízo da 4ª Vara Criminal desta Comarca, com estribo nos artigos 113, 114 inciso I, 115 inciso II e 116 § 1º do Código de Processo Penal – devendo os autos serem remetidos ao Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe.

          Publique-se. Registre-se e Intime-se, a Promotoria de Justiça.

          Após, remeta-se ao TJ/SE, com as cautelas legais.

          Junte-se cópia desta decisão aos autos em apenso, Relaxamento de Flagrante, tombado sob nº 200720190082.

          Remeta-se cópia ao Cartório de Distribuição desta Comarca, para fins de ciência.

          Cumpra-se, urgente.

          Aracaju, 12 de setembro de 2007.

          JOÃO HORA NETO

          MAGISTRADO

          A palavra direito vem do latim directum, que significa aquilo que é reto, que está de acordo com a lei. Nasceu junto com o homem, que é um ser eminentemente social. Tem por finalidade regular as relações humanas, para assegurar as condições de equilíbrio da coexistência dos seres humanos e da vida em sociedade.

          Os fenômenos da natureza, sujeitos às leis físicas, são imutáveis, pois fazem parte do mundo do ser, enquanto que o mundo jurídico se caracteriza pela liberdade na escolha da conduta, razão por que é a ciência do dever ser.

          Filosofia, segundo a etimologia grega, quer dizer amor ou estudo da sabedoria. Assim, Φιλοσοφία = φιλία + σοφία (philosophia = philía + sophía). Os estudiosos dizem que essa definição é usada em razão da modéstia da palavra (philia tés sophías), uma vez que ela é a própria sabedoria. Assim filosofia é σοφία (sophía) ou sabedoria perfeita, a priori, que é o conhecimento pelas causas e, na verdade, pelas últimas causas, através da luz natural da razão.

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Gustav Radbruch e o jusnaturalismo

          Amtigona

é uma tragédia da Grécia antiga (1), um dos dramas clássicos mais admirados, que tem como heroína Antígona, filha de Édipo e Jocasta. A intriga da história começa com uma alusão à guerra dos Sete contra Tebas, na qual os dois irmãos de Antígona, Etéocles e Polinices, se confrontam em lados opostos. Ambos morrem no campo de batalha, mas aos olhos de Creonte, tio deles, Polinices é considerado traidor de Tebas e, por isso, não lhe são concedidas honras fúnebres.

          A heroína de Sófocles (496 a.C.- 406 a.C.) tem a função de estabelecer a justiça dentro da polis e, para isso, infringe as leis estabelecidas pelo rei.

          Ela recusa-se a cumprir a ordem de Creonte e, considerando tratar-se de um dever sagrado dar sepultura aos mortos, desrespeita a ordem do soberano e realiza os rituais fúnebres a que o irmão tem direito. Devido a esse ato de piedade, Antígona é condenada à morte pelo rei de Tebas e encarcerada viva no túmulo dos Labdácidas, de quem descende. A ação impiedosa do rei será punida no final da tragédia. Ao tomar conhecimento da morte de Antígona, Hémon, filho de Creonte e noivo de Antígona, suicida-se. Por conseqüência desse ato, Eurídice, mãe de Hémon, decidir morar eternamente no Hades.

          A figura de Antígona é de desprendimento do mundo, um mundo corrupto, em decadência. Por isso Antígona sabe que a morte é a atitude mais digna, porque só assim poderá cumprir o seu dever de dar sepultura ao irmão e também porque deixará de viver num mundo impuro, onde entram em conflito a lei dos deuses com as leis da terra.

          Sófocles havia criado os seus caracteres inspirado no ideal de conduta dos homens. Humanizou a tragédia e fez dela o modelo imortal da educação. Assim, Antígona eleva-se a uma grandeza humana pelo aniquilamento da sua própria felicidade terrena e da sua existência física e social. O drama de Sófocles gira em torno da imposição política que pesa sobre o espírito individual na interioridade silenciosa do ser.

          A mensagem apresentada em Antígona, de Sófocles, permeou toda a tradição ocidental e encontrou em nossos dias um representante de prestígio, que é Gustav Radbruch (1878-1949). Para ele, no seu jusnaturalismo, uma lei só é válida se for justa.

          Na Alemanha de Hitler, em 1932, Gustav Radbruch perdeu a sua cátedra. Em seu livro sobre a filosofia do direito (2), diz que, onde a justiça não é sequer perseguida e onde a igualdade, que constitui o núcleo da justiça, é conscientemente negada pelas normas do direito positivo, a lei não somente é direito injusto, mas em geral também carece de juridicidade.

          Diante dessas afirmações de Gustav Radbruch e do comportamento de Antígona, são aprovadas as intenções elevadas e humanitárias do jusnaturalismo e das leis que os deuses puseram no coração dos homens. Mas o que é justiça? O que é justo e injusto? Esse, o problema de fundo do jusnaturalismo e, ao mesmo tempo, a sua cruz.

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O realismo jurídico de Friedrich Carl von Savigny a Roscoe Pound

          Para o realismo jurídico, o direito não se baseia em um ideal de justiça nem se funde com os ordenamentos jurídicos constituídos. O direito surge daquela realidade social onde os comportamentos humanos fazem e desfazem as normas da conduta. Direito não é norma justa ou válida, mas sim a regra eficaz que emerge da vida vivida.

          Alguns nomes integram essa corrente de pensamento: Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), Georg Friedrich Puchta (1798-1846), Hermann Kantorowicz (1877-1940), Eugen Ehrlich (1862-1922) e Philipp von Heck (1858-1943).

          Friedrich Carl von Savigny e Georg Friedrich Puchta foram representantes daquele romantismo jurídico, que vê no espírito do povo e no direito consuetudinário as fontes primárias do direito.

          Em seu trabalho sobre a luta pela ciência do direito (3), Hermann Kantorowicz sustenta que, ao lado do direito estatal, existe com igual valor o direito livre, isto é, o direito produzido pela opinião pública dos membros da sociedade, pelas sentenças dos juízes e pela ciência jurídica.

          Para Eugen Ehrlich, na sua fundamentação da sociologia do direito (4), o centro da gravidade do desenvolvimento do direito está na própria sociedade e constitui erro aquilo em que muitos acreditam, ou seja, que todo o direito é produzido pelo Estado com suas leis.

          Representante principal da escola de Tübingen, Philip von Heck quis contrapor à jurisprudência dos conceitos a jurisprudência dos interesses (5), onde as leis são consideradas como as resultantes dos interesses de caráter material, nacional, religioso e ético, que se enfrentam em toda a comunidade jurídica e lutam por ser reconhecidos.

          Recentemente, quem mais defendeu essa corrente de pensamento foi Oliver Wendell Holmes, Jr (1841-1935), jurista americano e juiz da Corte Suprema dos Estados Unidos (6), que rejeitou o tradicionalismo jurídico dos tribunais e introduziu um interpretação evolutiva do direito, como se pode ver em algumas de suas célebres frases (7).

          Ao lado de Oliver Wendell Holmes, Jr, não se pode esquecer Roscoe Pound (1870-1964), talvez o maior filósofo americano do direito. Nas suas (8) interpretações de história jurídica, sustentou que se deve pensar o direito não como um organismo que cresce por causa e por meio de algumas propriedades a ele inerentes, mas sim como um edifício construído pelos homens, a fim de satisfazer aspirações humanas.

          Outro realista jurídico americano foi Jerome New Frank (1889-1957). Em suas obras (9), considerava que o desejo da certeza do direito equivale ao desejo infantil do pai, ou seja, os que procuram a certeza do direito tentam satisfazer os desejos infantis, encontrando precisamente no direito um sucedâneo do pai.

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Hans Kelsen: ser, dever ser e a ciência dos valores

          O jusnaturalismo reduz a validade da justiça pois, no curso da história, é difícil encontrar o seu critério absoluto. Por outro lado, vemos leis juridicamente válidas, eficazes e aplicadas, mas que são consideradas injustas pela consciência de grupos e indivíduos. O realismo limita a validade à eficácia, mas nem sempre ela é acompanhada da validade. A essas duas correntes contrapõe-se o positivismo jurídico, que tenta manter distintas a justiça, a validade e a eficácia do direito.

          Hans Kelsen (1881-1973) orienta-se para o estudo científico do direito positivo. Em outras palavras, a justiça das normas reduz-se ao fato de que elas são fixadas por quem tem a força para fazê-las respeitar. Assim, o príncipe é criador de justiça.

          Para ele o que constitui o direito é a sua validade jurídica, que se qualifica por sua coatividade. Justiça é problema da ética, mas o problema jurídico é o problema da validade das normas.

          Autor de muitas obras (10), Hans Kelsen foi professor na Universidade de Viena, de 1919 a 1929, onde esteve em contato com os pensadores neopositivistas. Juntamente com eles, distingue entre juízo de fato e juízos de valor, assegurando que a ciência não está em condições de pronunciar juízos de valor nem autorizada para isso.

          Em seu livro, onde aborda a doutrina pura do direito (11), pode-se ler que ela procura responder à pergunta "o que é e como é o direito", mas não "como deve ser ou como se deve produzir o direito". O aplicador do direito propõe-se e procura resolver problemas relativos à natureza e a função do direito.

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Sanção, norma jurídica e norma fundamental

          Uma norma jurídica atribui uma conseqüência a uma condição. A conseqüência é a sanção e a condição é o ilícito. Só que o ilícito não é tal em si mesmo nem o é pelo fato de ser uma ação proibida por uma ordem. A ação é ilícita, quando a ela é atribuída uma sanção.

          Assim, toda a norma contém dois aspectos. Dado indivíduo deve observar determinada conduta (o dever ser da norma). Outra pessoa deve exercer uma sanção, no caso de ser violada a primeira norma. Ela ( não se deve roubar) só será válida se a segunda (será punido) relacionar uma sanção.

          A obra de Hans Kelsen foi de grande valia para entender o que é e como funciona o direito. O positivismo jurídico anda de braços dados com o relativismo: não se diz o que é justo e o que é injusto; deixa-se livre a nossa consciência. Em sua última aula em Berkeley, em 17/05/1952, Hans Kelsen confessou abertamente não ter respondido à pergunta crucial: o que é a justiça?

          Disse ele: "A minha única desculpa é que, a esse respeito, estou em ótima companhia: teria sido muita presunção fazer crer (...) que eu teria podido alcançar êxito onde falharam os pensadores mais ilustres. Conseqüentemente, não sei e não posso dizer o que é a justiça, aquela justiça absoluta que a humanidade procura. Devo me contentar com uma justiça relativa. Assim, posso dizer apenas o que é a justiça para mim. Como a ciência é a minha profissão e, portanto, a coisa mais importante de minha vida, a justiça é para mim aquele ordenamento social sob cuja proteção pode prosperar a busca da verdade. A 'minha' justiça, portanto, é a justiça da liberdade, a justiça da democracia, em suma, a justiça da tolerância ".

          Na Itália, foram escritos interessantes trabalhos nas pegadas de Hans Kelsen, da autoria de Norberto Bobbio (1909-2004) e de Uberto Scarpelli (1924-1993).

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Reflexão final

          Não será este o momento de voltar ao ideal de Antígona? A confissão de Hans Kelsen, na sua última aula, vai ser ainda objeto de muitos estudos por parte dos juristas e dos sociólogos, isto é, ainda vai dar muito pano para mangas.

          Uma coisa porém é certa. Da lei derivam os deveres e os direitos. Se o dever (officium) exprime a obrigação ou necessidade moral de fazer ou de omitir algum coisa, o direito implica a idéia de direção, compreendida como um mandamento ou ordem de razão (jus, de jubeo, mandar).

          Talvez seja o caso de pensar que o direito seja aquilo que é objeto próprio da justiça, como queria Antígona. E é a justiça quem obriga a dar a cada um o que lhe é devido, ou seja, aquilo a que ele tem direito. Nos dizeres de Tomás de Aquino (1221-1274), justiça é a virtude que consiste na firme e constante vontade de dar a cada um o que é seu ( justitia est habitus secundum quem aliquis constanti et perpetua voluntate ius suum unicuique tribuit – S. th. II-II 58, 1).

          Não seria esse talvez conceito o de Kelsen: a justiça da liberdade, a justiça da democracia, em suma, a justiça da tolerância?

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N O T A S

          1. Sophocles An Interpretation, Winnington-Ingram, R. P Cambrigde University Press, 1980, pp.91-149.

          2.Rechtsphilosophie

, Studienausgabe, herausgegeben von Ralf Dreier und Stanley L. Paulson, C. F. Müller, 2. Aufl., Heidelberg 2003 .

          3.Der Kampf um die Rechtswissenschaft

–Baden-Baden; Nomos-Vderl.Ges., 2002, 1 und 2. Tsd. Nachdr. Ider Ausg. Heidelberg.Winter,1906, 1 Aufl.

          4.Fundamental Principles of the Sociology of Law

(1936). For convenience of access to those texts of Ehrlich which are most likely to be available in university law libraries today, see quote from the English translation of the Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913) in the Harvard Series of Modern Sociology (Ehrlich, E, Fundamental Principles of the Sociology of Law (1936) ) and translate from the reprint version of Die juristische Logik (1966).

          5.Heck, Philipp von (1858-1943) 1891 o. Prof. der Rechte in Greifswald, 1892 in Halle/Saale, 1901-1928 in Tübingen (deutsches, bürgerliches und Handelsrecht), 1911/12 Rektor. Jurist, Professor in Halle, Tübingen 2 Briefe an W.; Halle 20.8.1901, Tübingen 12.11.1911.

          6.Holmes, Oliver Wendell (1995). The Collected Works of Justice Holmes (S. Novick, ed.). Chicago: University of Chicago Press. ISBN 0-226-34966-7. 

          7.Holmes, Oliver Wendell quotations: Lawyers spend a great deal of their time shoveling smoke. To obtain a man''s opinion of you, make him mad. The greatest thing in this world is not so much where we are, but in what direction we are moving.

          8.Roscoe Pound, Interpretations of Legal History (1923).Hardcover, Peter Smith Pub Inc, ISBN 0844613606 (0-8446-1360-6) Hardcover, Wm Gaunt & Sons, ISBN 0912004509 (0-912004-50-9).

          9.Frank published many influential books, including Law and the Modern Mind. Law and the Modern Mind. Pp. xvii, 362. New York: Brentano''s, Inc., 1930. He argues for 'legal realism' and emphasizes the psychological forces at work in legal matters. His other major work, Courts on Trial (1949), Princeton: Princeton University Press, stressed the uncertainties and fallibility of the judicial process.

          10.Hans Kelsen, Main Problems in the Theory of Public Law (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre), 1911, Allgemeine Staatslehre (1925) , Vom Wesen und Wert der Demokratie (1929), Pure Theory of Law (Reine Rechtslehre), (1934), General theory of Law and State (1945), General Political Theory (Allgemeine politische Theorie), Peace Through Law (Chapel Hill, NC, 1944).

          11.

Pure Theory of Law (Reine Rechtslehre 1934) - Berkeley, Calif.: University of California Press, 1967),

          12.Aquino, Tomás de, Summa theologiae. In:__________Opera omnia. Disponível em:http:/www.httphhttp:tp://www.corpusthomisticum.org/ipoera. 

Fonte: Tribunal de Justiça do Distrito Federal