RESUMO

            A matéria demonstrada no presente trabalho suscita questionamentos dentre os operadores do direito.

            A questão é quando é que os empregados que laboram em atividades autorizadas a trabalhar em domingos têm direito de terem suas folgas semanais concedidas. É sabido que esses empregados, por trabalharem em dias de domingo têm o direito de folgarem em outro dia, já que não podem trabalhar sem folga semanal.

            O presente trabalho visa, portanto, dirimir a controvérsia existente em relação a, nesse caso, em qual dia tem de ser concedida a folga do empregado. Para tanto, o autor buscou na legislação, doutrina e jurisprudência os diversos argumentos relacionados à matéria.

            Demonstra o autor as duas linhas de interpretação e aponta um argumento jurídico que, embora não seja novo, não vem sendo objeto de discussão no meio jurídico, qual seja: as Convenções da OIT 14 e 106, ratificadas pelo Brasil trazem a determinação de que a folga dos empregados deve ser concedida, no máximo, no transcurso do período de sete dias.

            Conclui-se, portanto, pela necessidade de se conceder folga aos empregados, no máximo no sétimo dia trabalhado, conforme a doutrina e jurisprudência dominantes e, principalmente, nas Convenções 14 e 106 da Organização Internacional do Trabalho.

            Palavras-chave: Repouso semanal. Convenção da OIT. Periodicidade.

---

1 INTRODUÇÃO

            O repouso semanal é um direito dos trabalhadores, previsto pela Constituição Federal de 1988 e por legislação infra-constitucional. Porém, a expressão "semanal" suscita dúvidas nos atores da relação trabalhista e nos operadores do direito. Para alguns, o descanso semanal deve ocorrer de forma a que o empregado não trabalhe sete dias corridos. Para outros, o direito ao descanso semanal significa que o empregado deve usufruir de um descanso no decorrer da chamada "semana civil", entendida essa como o período entre uma segunda feira e o domingo seguinte.

            Objetiva esse trabalho demonstrar as diversas correntes de interpretação acerca da matéria, tendo o autor feito uma extensa pesquisa na legislação, inclusive nas Convenções da Organização Internacional do Trabalho ratificadas pelo Brasil. Compulsou, ainda, o autor, doutrina e jurisprudência a fim de buscar uma solução para a questão.

---

2 O DIREITO AO REPOUSO SEMANAL

            A origem do repouso semanal é essencialmente religiosa. Mesmo antes de haver leis obrigando a concessão do repouso, a força da religião já impunha a observância da suspensão das atividades obreiras em um dia da semana, a fim de que as pessoas pudessem participar das cerimônias religiosas.

            Segundo as Sagradas Escrituras, Deus, após criar o mundo, descansou no sétimo dia:

            Livro dos Gênesis, capítulo 2, versículos:

            1 Assim foram acabados os céus e a terra, com todo o seu exército.

            2 Ora, havendo Deus completado no dia sétimo a obra que tinha feito, descansou nesse dia de toda a obra que fizera.

            3 Abençoou Deus o sétimo dia, e o santificou; porque nele descansou de toda a sua obra que criara e fizera.

            Para Arnaldo Sussekind, com o advento da Revolução Industrial, o instituto do repouso semanal passou a se sustentar em outros fundamentos: biológicos, que visam eliminar a fadiga gerada pelo trabalho; sociais, que possibilitam a prática de atividades recreativas, culturais e físicas, bem como o convívio familiar e social; econômicos, que tem por escopo aumentar o rendimento no trabalho, aprimorar a produção e restringir o desemprego ^[01].

            No Brasil, o direito ao repouso semanal remunerado está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XV, que assim estatui: "repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos" (grifo nosso). Aliás, a Constituição anterior, já tratava desse direito dos empregados. Disciplina, ainda, a matéria, a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, em seus artigos 67 a 69 e a Lei 605, de 1949.

            As normas acima citadas prevêem o descanso semanal, preferencialmente aos domingos; mas, nas atividades autorizadas a funcionar nesse dia, os empregados podem ser escalados para trabalhar, tendo direito de folgar em outro dia da semana. Nesse caso, o empregador é obrigado a elaborar, mensalmente, uma escala de revezamento, de forma a indicar os dias de folga dos seus empregados. A autorização para o funcionamento em dias de domingo pode ser concedida em caráter permanente ou provisório. A autorização em caráter permanente está insculpida no artigo 7º. do regulamento da Lei 605, de 1949, introduzido pelo Decreto 27048, de 1949, que lista as atividades abrangidas por essa autorização. Para as demais atividades fica proibido o funcionamento aos domingos, salvo se cumprirem as formalidades da Portaria 3118, de 1989, do Ministério do Trabalho e Emprego, e obtiverem da autoridade competente, no caso, os Superintendentes Regionais do Trabalho, a autorização de caráter provisório.

---

3 A PROBLEMÁTICA DO REPOUSO SEMANAL

            A dúvida que surge em relação a esse instituto é decorrente da utilização, tanto por parte da Constituição Federal, quando pela legislação infraconstitucional, da expressão "semanal".

            Há, no mínimo, duas linhas de interpretação:

            A primeira é no sentido de que o empregado tem o direito de descansar uma vez, no mais tardar, após o período de seis dias corridos, ou seja, ele não pode trabalhar sete dias seguidos.

            Essa é a linha que a doutrina e a jurisprudência dominantes seguem, dentre as quais destacamos:

            Arnaldo Sussekind, leciona que o descanso deve ocorrer no máximo no sétimo dia corrido ^[02]:

            [...] Mas, nessa escala, o repouso semanal deverá ser garantido após o período máximo de seis dias, não podendo ser concedido, em determinada semana, depois de sete dias de trabalho.

            Na mesma esteira é o ensinamento de Pedro Paulo Teixeira Manus ^[03]:

            Observe-se, então, que apesar da faculdade de o empregador poder alterar o dia de repouso, do domingo para outro dia, ainda assim, haverá de observar o lapso máximo de seis dias de trabalho contínuo para a concessão do repouso semanal. Tal limitação significa que não pode o empregador elaborar escala de repouso semanal que obrigue o empregado a trabalhar além de seis dias seguidos, sem o repouso correspondente, sob pena de pagá-lo em dobro, que é a penalidade pela não observância de tal direito.

            A Jurisprudência dominante também corrobora o entendimento doutrinário acima referenciado. Selecionamos recentes julgados do Tribunal Superior do Trabalho. ^[04]

            A segunda linha de entendimento sustenta que o empregado tem direito de gozar sua folga semanal entre uma segunda-feira e um domingo (semana civil), não existindo obrigação legal de a folga ser concedida, no máximo, no sétimo dia corrido. Essa corrente é seguida, por exemplo, pelo órgão central do Ministério do Trabalho e Emprego - Departamento de Fiscalização do Trabalho, ao qual são subordinados tecnicamente os Auditores-Fiscais do Trabalho, encarregados de fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas. O citado departamento aprovou o Precedente Administrativo nº. 46, por meio do Ato Declaratório nº. 4, de 21 de fevereiro de 2002:

            Ato declaratório nº. 4, de 21 de fevereiro de 2002

            I – aprovar os precedentes administrativos de n.º 31 a n.º 50, resultantes de posicionamentos firmados na Coordenação-Geral de Normatização e Análise de Recursos;

            II – revisar os precedentes de n.º 01 a n.º 30;

            III – consolidar todos os precedentes administrativos aprovados, conforme anexo I deste ato;

            IV - os precedentes administrativos em anexo deverão orientar a ação dos Auditores-Fiscais do Trabalho no exercício de suas atribuições. (grifo nosso)

            ...

            PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Nº 46

            JORNADA. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. PERIODICIDADE. O descanso semanal remunerado deve ser concedido ao trabalhador uma vez em cada semana, entendida esta como o período compreendido entre segunda-feira e domingo. Inexiste obrigação legal de concessão de descanso no dia imediatamente após o sexto dia de trabalho, sistema conhecido como de descanso hebdomadário. REFERÊNCIA NORMATIVA: Art. 11 do Decreto nº 27.048, de 12 de agosto de 1949. (grifo nosso).

            No entender do órgão central do Ministério do Trabalho e Emprego, não há obrigação legal de concessão de descanso no dia imediatamente após o sexto dia de trabalho. O que há é a obrigação de concessão de descanso no decorrer do período compreendido entre uma segunda-feira e um domingo.

            Apesar de o ato declaratório dizer apenas que os precedentes devem orientar a ação dos Auditores-Fiscais do Trabalho, na prática, o conteúdo desse precedente significa que, se um Auditor-Fiscal do Trabalho não observar tal precedente e, ao constatar que um trabalhador laborou sete dias corridos, lavrar o auto de infração, esse auto provavelmente será julgado insubsistente na primeira instância ou, em último caso, em sede de recurso administrativo.

            Apresentamos, abaixo, uma tabela onde fica demonstrado o regime de escala de revezamento, segundo a segunda linha de interpretação. Saliente-se que a situação abaixo demonstrada é real e acontece em vários empregadores do ramo do comércio, por exemplo.

S

T

Q

Q

S

S

D

S

T

Q

Q

S

S

D

S

T

Q

Q

S

S

D

X

X

X

12 dias trabalhados

            Obs: o "X" indica o dia de descanso do empregado

            Observe-se que, no demonstrativo encontra-se evidenciada a possibilidade de o empregado trabalhar até 12 dias seguidos, sem que se infrinja qualquer disposição legal. Como o empregado, em cada período entre uma segunda-feira e um domingo, teve um descanso, não há, segundo os defensores da segunda corrente, qualquer infração legal.

            Data venia, não concordamos com esse posicionamento. São inegáveis os prejuízos trazidos aos trabalhadores que laboram nesse regime de jornada. Mesmo o empregado tendo dois dias de folga sucessivos, isso não recompensa o esforço despreendido em 12 dias de trabalho seguidos.

            Quanto à alegação de que inexiste obrigação legal de concessão de descanso no dia imediatamente após o sexto dia de trabalho, igualmente discordamos. No próximo tópico, tratamos dessa matéria.

            São fortes os argumentos que defendem a necessidade de o homem repousar, no máximo, no sétimo dia. O corpo humano precisa descansar, se reconstituir da labuta diária.

            O Decreto 27048, de 1949, em seu artigo 11, § 4º, conceitua o que é "semana":

            Art 11.. ...

            ....

            ....

            § 4º Para os efeitos do pagamento da remuneração, entende-se como semana o período da segunda-feira a domingo, anterior à semana em que recair o dia de repouso definido no art. 1º.

            Mas esse conceito é para o efeito do pagamento da remuneração, conforme dispõe o próprio parágrafo citado. E para os outros efeitos, como por exemplo, o de se definir quando é que deve ser concedido o descanso semanal? Se a norma deu a definição do que é semana, mas o fez para um determinado efeito, cabe ao intérprete estendê-lo para os demais, utilizando-se na analogia? Ou quando ele asseverou que a definição valeria para um determinado efeito ele meramente enumerou?

            Nos parece que esse é, data venia, um dos equívocos contidos no Precedente Administrativo 46, que tomou a definição de semana como sendo a do artigo 11, § 4º do Decreto 27048, enquanto que a doutrina e jurisprudência dominantes adotam o entendimento de que o descanso deve ser concedido no máximo, no período de sete dias corridos, afastando, assim, a aplicação da analogia nesse particular. Repita-se: a definição de "semana", contida no artigo 11, § 4º do Decreto 27048, é apenas para o efeito de pagamento da remuneração, não cabendo ao intérprete estender essa definição aos demais efeitos. Sendo assim, vemos como correta a aplicação do entendimento de descanso semanal deve ser interpretado como aquele que deve ser concedido no período de sete dias.

            Cabe registrar, assim, que os empregadores que adotam a prática de concederem folga a seus empregados observando a semana civil, mantendo os empregados trabalhando por mais de seis dias seguidos ficam sujeitos em uma eventual reclamação trabalhista ser condenado a pagar em dobro pelos repousos semanais remunerados não concedidos, assim entendidos os que não foram concedidos, no máximo, no sétimo dia corrido. Entretanto, provavelmente esses empregadores não sofrerão sanção administrativa.

---

4 AS CONVENÇÕES 14 E 106 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO - OIT

            Como se não bastassem os argumentos doutrinários, jurisprudenciais e fisiológicos, há ainda, um argumento jurídico, baseado no direito positivo, que determina que a folga deve ser concedida no decorrer de cada período de sete dias, conforme veremos a seguir:

            O Brasil é signatário das Convenções 14 e 106 da Organização Internacional do Trabalho, adiante detalhadas.

            A de número 14, que trata da concessão do repouso semanal nos estabelecimentos industriais, foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Presidencial nº 41721, de 25 de junho de 1957, após o Decreto Legislativo nº 24, de 1956 tê-la aprovado.

            Já a Convenção 106, que dispõe sobre o repouso semanal no Comércio e nos Escritórios foi igualmente ratificada pelo Brasil, através do Decreto Presidencial nº 58.823, de 14 de julho de 1966, tendo sido esse ato autorizado pelo Decreto Legislativo nº 20, de 30 de abril de 1965.

            Antes de iniciarmos a análise dessas Convenções, cabe um breve estudo acerca do status conferido às Convenções da OIT, após ratificadas pelo Brasil.

            Há quem defenda que as Convenções da OIT, após ratificadas pelo Brasil, integram o nosso ordenamento jurídico com força de lei federal.

            Nesse sentido, o ensinamento de Maurício Godinho Delgado: ^[05]

            Não há mais dúvida na jurisprudência do país (STF), por décadas, de que esses diplomas internacionais, ao ingressarem na ordem jurídica interna, fazem-no com o status de norma infraconstitucional. Isso significa que se submetem, inteiramente, ao crivo de constitucionalidade; nesta medida, podem ser considerados inválidos, mesmo após ratificados, se existente afronta a regra ou princípio insculpido na Carta Magna brasileira.

            Não difere dessa linha, a lição de Alice Monteiro de Barros ^[06]:

            Alguns autores, de cujo ponto de vista compartilhamos, incluem entre as fontes de Direito do Trabalho os tratados e convenções internacionais, desde que ratificadas pelos países. São fontes formais, mas dependem de ratificação. Uma vez ratificadas, passam a integrar o rol de leis internas do respectivo país, perdendo a importância a distinção entre fontes internas e de origem internacional.

            Podemos citar, ainda a seguinte jurisprudência do STF:

            "Com efeito, é pacífico na jurisprudência desta Corte que os tratados internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico tão somente com força de lei ordinária (o que ficou ainda mais evidente em face de o artigo 105, III, da Constituição que capitula, como caso de recurso especial a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça como ocorre com relação à lei infraconstitucional, a negativa de vigência de tratado ou a contrariedade a ele), não se lhes aplicando, quando tendo eles integrado nossa ordem jurídica posteriormente à Constituição de 1988, o disposto no artigo 5º, § 2º, pela singela razão de que não se admite emenda constitucional realizada por meio de ratificação de tratado." (HC 72.131, voto do Rel. p/ o ac. Min. Moreira Alves, julgamento em 23-11-95, DJ de 1º-8-03)

            Por outro lado, para Flávia Piosevan ^[07], "todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovação, são materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade". Essa tese é corroborada, segundo ela, por alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal, como é o caso, por exemplo, dos Excelentíssimos Senhores Gilmar Ferreira Mendes ^[08] e Celso de Mello ^[09].

            E continua Flávia Piosevan:

            Cabe, portanto, ao Supremo Tribunal Federal o desafio de reafirmar sua vocação de guardião da Constituição, rompendo em definitivo com a jurisprudência anterior acerca da legalidade ordinária dos tratados de direitos humanos e, a partir de uma interpretação evolutiva, avançar na defesa da força normativa constitucional destes tratados, conferindo máxima efetividade à dimensão material mais preciosa da Constituição -- os direitos fundamentais.

            Encontramos, ainda, recente decisão monocrática da lavra da Exma. Ministra do STF Ministra Ellen Gracie ^[10], que vai no mesmo sentido do acima exposto, ou seja, reconhece o status de norma materialmente constitucional aos Tratados Internacionais.

            Que importância prática advém do enquadramento das Convenções da OIT, ratificadas pelo Brasil, como lei federal ou norma materialmente constitucional? Valério Mazzuolli ^[11] aponta duas diferenças: a primeira é que, sendo norma materialmente constitucional, o Tratado internacional que trata de direitos humanos não poderia ser denunciado, enquanto que a segunda é que o conteúdo desse tratado não pode sofrer alteração por lei ordinária.

            Mais recentemente, a Emenda Constitucional 45 incluiu o § 3º no artigo 5º, da Constituição Federal. A partir de então, os Tratados e Convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, passaram a ser equivalentes às Emendas Constitucionais.

            Para Valério Mazzuolli, os Tratados Internacionais, ratificados pelo Brasil, sempre tiveram status de norma materialmente Constitucional. Para ele, o que mudou após a introdução do § 3º ao artigo 5º é que se o Tratado Internacional passar pelo trâmite previsto no parágrafo introduzido esse tratado gozará de status de emenda constitucional e, assim, passará a ser norma formalmente constitucional.

            A questão que surge, então, é definirmos se as Convenções da Organização Internacional do Trabalho, sob estudo, tratam de direitos humanos. Para tanto, nos socorremos do artigo 24 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, e ratificada pelo Brasil em 21 de setembro de 1945, que estatui:

            Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas.

            Todavia, como essas Convenções foram ratificadas antes da vigência da Emenda Constitucional 45, apesar de tratarem de direitos humanos, apenas tem status de norma materialmente constitucional (seguindo a linha moderna).

            Definido, então, que as Convenções 14 e 106 da OIT contém normas materialmente constitucionais, adentremos no exame de seus textos afim de retirarmos deles as disposições que interessam à solução da problemática proposta.

            Transcrevemos, pois, o disposto no artigo 2º. da Convenção 14 da OIT:

            ARTIGO 2º

            1. Todo o pessoal ocupado em qualquer estabelecimento industrial, público ou privado, ou nas suas dependências, deverá, ressalvadas as exceções previstas nos artigos presentes, ser beneficiado, no correr de cada período de sete dias, com um repouso, ao menos de 24 horas consecutivas. (grifo nosso)

            ...

            Já a Convenção 106, dispõe, em seus artigos VI e VII:

            Artigo VI

            1. Tôdas as pessoas às quais se aplica a presente convenção terão direito, sob ressalva das derrogações previstas nos artigos seguintes, a um período de repouso semanal, compreendendo um mínimo de vinte e quatro horas consecutivas, no decorrer de cada período de sete dias. (grifo nosso)

            Artigo VII

            1. Quando a natureza do trabalho, a índole dos serviços fornecidos pelo estabelecimento, a importância da população a ser atendida ou o número das pessoas empregadas não permitam a aplicação das disposições do artigo 6º, medidas poderão ser tomadas, pela autoridade competente ou pelo organismo apropriado em cada país, para submeter, se fôr o caso, determinadas categorias de pessoas ou de estabelecimentos, compreendidas no campo de aplicação da presente convenção, a regimes especiais de repouso semanal, levando em devida conta tôda consideração social ou econômica pertinente.

            Comentando o assunto, Arnaldo Sussekind ^[12] preleciona:

            Descanso semanal – Também no que tange ao repouso semanal, as duas convenções que a seguir resumiremos constituem a regulamentação geral da OIT sobre a matéria.

            A Convenção n. 14, de 1921, aplicável às empresas, públicas ou privadas, da indústria da construção e do transporte, e a Convenção n. 106, de 1957, relativa aos estabelecimentos comerciais, instituições e serviços administrativos, públicos ou privados, determinam o repouso dos trabalhadores por um período mínimo de vinte e quatro horas no curso de cada sete dias, o qual, sempre que possível, deve ser geral e recair no dia consagrado ao descanso pela tradição ou costume do país ou região, respeitadas as minorias religiosas. (grifo nosso)

            Ora, toda a polêmica existente em relação ao repouso semanal remunerado nasceu, como já explicado no item anterior, exatamente da expressão "semanal", utilizada pela Constituição Federal e pelas normas infraconstitucionais. Mas, se nós observarmos, os artigos convencionais, acima transcritos, não utilizam a expressão "semanal". Na convenção 14 consta a expressão: "no decorrer de cada período de sete dias", enquanto que na Convenção 106, o termo utilizado é "no curso de cada sete dias".

            Sendo assim, a nosso ver, data vênia, o Precedente Administrativo, editado pela Secretaria de Inspeção do Trabalho, baseou-se em um argumento falho, qual seja: "Inexiste obrigação legal de concessão de descanso no dia imediatamente após o sexto dia de trabalho".

            Como já explicitado, existe sim norma legal, com status de norma materialmente constitucional (Convenções 14 e 106 da OIT), que obriga que a concessão do repouso semanal ocorra, no máximo no transcorrer do período de sete dias, o que significa, segundo nosso entender, que nenhum empregado pode trabalhar por sete dias corridos, sem folga.

            É bem verdade que essas convenções só regem as relações trabalhistas de empregados dos ramos do comércio, escritórios, indústria em geral, minas, pedreiras, indústria extrativas de toda natureza, indústria da construção civil, transporte de pessoas ou de mercadorias por estradas ou via férrea ou via fluvial interior, inclusive a manutenção das mercadorias nas docas, cais, desembarcadouros e armazéns, com exceção do transporte a mão. Assim, pelo menos em relação a essas atividades, o empregado teria o direito de não trabalhar sete dias corridos, mas, como já dito, a Jurisprudência e Doutrina, sem sequer citar as Convenções aqui mencionadas, estende esse preceito aos empregados de todos os ramos de atividade.

---

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Apesar de polêmica a matéria ora estudada, a Jurisprudência e Doutrina não vacilam em reconhecer o direito dos empregados de terem o gozo de sua folga semanal, no máximo, no sétimo dia trabalhado.

            O Ministério do Trabalho e Emprego, por sua vez, ao tentar padronizar e pacificar a matéria no âmbito administrativo, ao invés de seguir o entendimento doutrinário e jurisprudencial, optou por seguir uma linha que, a nosso ver, não se ampara em fundamentos jurídicos sólidos.

            Ademais, as Convenções 14 e 106 da OIT, ratificadas pelo Brasil e, portanto, com vigência em nosso país com status de norma materialmente constitucional ou, na pior das hipóteses, de lei ordinária, definem que os empregados devem gozar suas folgas semanais no decorrer de cada período de sete dias e, no nosso entender, sepulta a dúvida que pode existir da interpretação do termo "semanal", utilizado na Carta Constitucional e na legislação infraconstitucional.

            Por todo o exposto, tem-se como imposição legal que os empregados devem ter suas folgas semanais concedidas de forma a que não trabalhem sete dias corridos.

---

6 REFERÊNCIAS

            BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3^a ed. São Paulo: LTr, 2007.

            BUEN, Nestor de (coord). Jornada de trabalho e descansos remunerados: Perspectiva Ibero-Americana. São Paulo: LTr, 1996.

            CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 24^a ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

            CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 2^a ed. ver. ampl. e atual. São Paulo: Impetus, 2008.

            DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2007.

            ______, Maurício Godinho. Jornada de trabalho e descansos trabalhistas. 2^a ed. Rev., reelaborada e atual. até a Lei 9.601/98. São Paulo: LTr, 1998.

            GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Ed. Método, 2007.

            LIMA JUNIOR, Jayme Benvenuto. Os direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

            MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 10^a ed. São Paulo: Atlas, 2006.

            MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 22^a ed. São Paulo: Atlas, 2006.

            MAZZUOLLI, Valério de Oliveira. "O novo §3° do art. 5° da Constituição e sua eficácia", in: Revista Forense, v. 378, ano 101, Rio de Janeiro, mar./abr. 2005, p. 89-109.

            PIOSEVAN, Flávia. Tratados internacionais de proteção dos direitos humanos: jurisprudência do STF. Disponível em: http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/31/Documentos/Artigos/00000034-001_FlaviaPioveasn.pdf. Acesso em: 7 ago. 2008.

            SUSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 2^a ed. ampl. e atual. São Paulo: LTr, 1987.

            ______, Arnaldo. Convenções da OIT. São Paulo: LTr, 1994.

            ______, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20^a ed. São Paulo: LTr, 2005

---

Notas

1. SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20^a ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 831
2. SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20^a ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 837
3. MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 10^a ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 109.
4. RR - 611021/1999Relator - GMEMP DJ - 16/05/2008 RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE PAGAMENTO EM DOBRO DOS DOMINGOS TRABALHADOS. O entendimento desta Corte é no sentido de que o repouso semanal remunerado, também denominado de hebdomadário, é aquele que deve ser gozado dentro de uma semana de trabalho, que, por influência religiosa, compreende o lapso temporal de sete dias. Não há no nosso ordenamento jurídico a hipótese de se conceder o descanso no oitavo dia. [..] A elaboração da escala de revezamento deve observar, em quase todas as atividades econômicas, o disposto na Portaria nº 417, de l966, do Ministério do Trabalho, alterada pela de nº 509, de l967: as empresas autorizadas a manter atividades contínuas, abrangendo, portanto, os domingos, deverão organizar escala de revezamento assegurando que, em um período máximo de sete dias de trabalho, cada empregado usufrua pelo menos um domingo de folga; mas, nessa escala, o repouso semanal deverá ser garantido após o período máximo de seis dias, não podendo ser concedido, em determinada semana, depois de sete dias de trabalho. Precedentes: RR-551.040/1999, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, DJ 15/09/2000; E-RR-703.235/2000.5, SBDI-1/TST, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 10/11/2006; E-RR-547.153/1999.2, SBDI-1/TST, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 15/09/2006; RR-594/2004-032-15-00.3, 6ª Turma, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ de 4/5/2007; e RR-547153/1999, 4ª Turma, Rel.

               RR - 2825/2000-242-01-00Relator - GMJSF DJ - 18/03/2008 DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APENAS NO OITAVO DIA. O descanso semanal estabelecido na legislação é aquele que deve ser gozado dentro de uma semana de trabalho, assim compreendido o lapso temporal de sete dias. Posto isso, o descanso semanal a que aludem o artigo 67, caput e Parágrafo Único, da CLT, a Lei nº 605/49 e seu Decreto regulamentador nº 27.048/49, deve ocorrer após seis dias de trabalho, recaindo no sétimo dia. Não há, no citado regramento legal, a hipótese de se conceder, de forma regular, o descanso apenas no oitavo dia, mesmo porque tal sistema implicaria acréscimo de um dia de trabalho a cada semana. Recurso de Revista conhecido e não provido.

5. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2007. p. 154.
6. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3^a ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 112.
7. PIOSEVAN, Flávia. Tratados internacionais de proteção dos direitos humanos: jurisprudência do STF.
8. Julgamento do RE 466.343 STF.
9. Julgamento do HC 87.585-8 STF
10. Julgamento do HC 95.967 STF
11. MAZZUOLLI, Valério de Oliveira. "O novo §3° do art. 5° da Constituição e sua eficácia", in: Revista Forense, v. 378, ano 101, Rio de Janeiro, mar./abr. 2005, p. 89-109.
12. SUSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 2a ed. ampl. e atual. São Paulo: LTr, 1987. p 307.

 

Fonte: Tribunal de Justiça do Distrito Federal

A 7ª Turma do TRT-MG confirmou sentença que descaracterizou o contrato por obra certa firmado entre o reclamante e um grupo econômico formado por duas empresas do ramo da construção civil. Na verdade, foram celebrados 23 contratos de trabalho entre as partes, tendo o reclamante prestado serviço para as rés de forma contínua e em diversas funções, como pedreiro refratarista, carpinteiro e montador de andaime.

A tese da defesa foi de que os contratos por obra certa atenderam aos requisitos previstos na Lei 2.959/59, em virtude de serviços transitórios prestados às indústrias siderúrgicas e metalúrgicas de manutenção preventiva e corretiva de refratários. As rés argumentaram ainda que o acordo coletivo de trabalho da categoria autoriza esse tipo de contratação.

Mas a conclusão da Turma, acompanhando voto da desembargadora Alice Monteiro de Barros, foi pela nulidade dos contratos celebrados, já que as atividades das reclamadas não possuem caráter provisório e os serviços executados pelo reclamante atendem a necessidades permanentes das rés, sendo injustificável a predeterminação do prazo do seu contrato. A desembargadora salienta que os contratos a termo constituem exceção, já que frustram a continuação no emprego, e, por isso, o parágrafo 2º, do artigo 443 da CLT enumera as hipóteses em que é possível a contratação por prazo determinado, sendo fundamental o caráter transitório ou emergencial do serviço a ser executado. Quanto ao contrato de obra certa de que trata a Lei 2.959/56, a relatora esclarece que este pressupõe a realização de obra ou serviço certo como fator determinante da prefixação do prazo contratual. "Ora, a necessidade dos serviços executados pelo autor em uma empresa, como as reclamadas, que têm como atividade realizar serviços de engenharia de montagem de materiais refratários, antiácidos e de isolamento térmico, construção civil, montagem industrial, dentre outras para outras empresas é permanente, e não transitória" - pontua.

No caso, embora os contratos firmados com os clientes estabeleçam determinada obra ou serviço específico, de duração determinada, esses são sucessivos, garantindo às reclamadas um contrato ininterrupto de prestação de serviços aos seus clientes. Assim sendo, as rés deveriam manter contingente próprio de trabalhadores também para atender a essa demanda, visto que inseridas em sua atividade-fim. Mas, pela prova colhida no processo, a prática da empresa não era essa, mas sim, a de firmar sucessivos contratos, nos quais era colhida a assinatura dos empregados quando ainda em branco, para preenchimento posterior pela empresa. O acordo firmado com o sindicato profissional, segundo a desembargadora, apenas autoriza a utilização do contrato a termo nos limites expressamente estabelecidos, os quais foram desrespeitados nesse caso.

"Dessa forma, inexistindo motivos que justifiquem a predeterminação do prazo, o ajuste firmado sob a modalidade de contrato a termo é nulo, porquanto impede que o empregado adquira direitos indeclináveis que lhe são assegurados pela legislação trabalhista. A prática adotada pela reclamada, lançando mão de contratos por prazo determinado a fim de furtar-se ao cumprimento da legislação trabalhista não merece ser convalidada pela Justiça do Trabalho" - conclui a relatora, negando provimento ao recurso.

Processo: (RO) 00125-2008-144-03-00-1

            1.A adoção, pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante nº. 13 já deu muito o que falar, e vai continuar dando panos pra manga.

            Diferentemente das leis (e da própria Constituição), as Súmulas não prevêem uma regulamentação, algum texto adicional que "explique" ou "traduza" o espírito do decisum (não se deve deixar de considerar tratar-se de uma decisão judicial, a enriquecer a jurisprudência daquela Corte).

            Parte-se do pressuposto de que a matéria nela versada é auto-suficiente, auto-explicativa, auto-aplicável. Bastante em si própria ou por si só.

            2.Por outro lado, sabe-se que o Judiciário só age quando provocado.

            No caso que deu origem à SV 13, em 20/08/2008 (DJE de 29/08/2008), julgou-se um Recurso Extraordinário relativo a duas situações em um Município do Rio Grande do Norte, Água Nova, RE nº. 579.951/RN, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandoswski, tendo por recorrente o MPE-RN, sobre cujo tema a Corte, em 19 de abril passado, reconhecera haver "repercussão geral da questão constitucional suscitada".

            Aquele RE, como dito, tratava de duas situações: seria legal ou haveria alguma inconstitucionalidade na nomeação de parentes de um Vereador e do Vice-Prefeito para o exercício dos cargos, respectivamente, de Secretário Municipal de Saúde e de motorista (este, mediante contrato; aquele, por nomeação)?

            O Tribunal deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, que reputara constitucional e legal uma e outra das situações.

            Lê-se no Informativo nº. 516 do STF, a respeito desse julgamento, que o Pleno discutiu vários aspectos, como a inexistência de lei expressa impedindo tais nomeações e contratações, no que, aparentemente, se louvara o TJRN para decidir:

            Ressaltou-se que o fato de haver diversos atos normativos no plano federal que vedam o nepotismo não significaria que somente leis em sentido formal ou outros diplomas regulamentares fossem aptos para coibir essa prática, haja vista que os princípios constitucionais, que não configuram meras recomendações de caráter moral ou ético, consubstanciam regras jurídicas de caráter prescritivo, hierarquicamente superiores às demais e positivamente vinculantes, sendo sempre dotados de eficácia, cuja materialização, se necessário, pode ser cobrada por via judicial. Assim, tendo em conta a expressiva densidade axiológica e a elevada carga normativa que encerram os princípios contidos no caput do art. 37 da CF, concluiu-se que a proibição do nepotismo independe de norma secundária que obste formalmente essa conduta.

            Aduziu-se que art. 37, caput, da CF/88 estabelece que a Administração Pública é regida por princípios destinados a resguardar o interesse público na tutela dos bens da coletividade, sendo que, dentre eles, o da moralidade e o da impessoalidade exigem que o agente público paute sua conduta por padrões éticos que têm por fim último alcançar a consecução do bem comum, independentemente da esfera de poder ou do nível político-administrativo da Federação em que atue. Acrescentou-se que o legislador constituinte originário, e o derivado, especialmente a partir do advento da EC 1/98, fixou balizas de natureza cogente para coibir quaisquer práticas, por parte dos administradores públicos, que, de alguma forma, buscassem finalidade diversa do interesse público, como a nomeação de parentes para cargos em comissão ou de confiança, segundo uma interpretação equivocada dos incisos II e V do art. 37 da CF. Considerou-se que a referida nomeação de parentes ofende, além dos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade, o princípio da eficiência, haja vista a inapetência daqueles para o trabalho e seu completo despreparo para o exercício das funções que alegadamente exercem. Frisou-se, portanto, que as restrições impostas à atuação do administrador público pelo princípio da moralidade e demais postulados do art. 37 da CF são auto-aplicáveis, por trazerem em si carga de normatividade apta a produzir efeitos jurídicos, permitindo, em conseqüência, ao Judiciário exercer o controle dos atos que transgridam os valores fundantes do texto constitucional. Com base nessas razões, e fazendo distinção entre cargo estritamente administrativo e cargo político, declarou-se nulo o ato de nomeação do motorista, considerando hígida, entretanto, a nomeação do Secretário Municipal de Saúde

            3.Em seguida, naquela mesma Sessão, foi aprovada a Súmula Vinculante nº. 13. Eis seu inteiro teor:

            A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

            4.Como se sabe, a confusão estava apenas tendo início, e estamos ainda testemunhando os desdobramentos e as denúncias sobre os casos de nepotismo perpetrados e que estariam a esbarrar na dita "legislação positiva" que o STF teria (ou não) praticado.

            Os fóruns de debates e artigos doutrinários têm apontados casos e mais casos, questionando se o texto foi escorreito, se diz exata e precisamente o que deveria dizer, se dá margem a interpretações equivocadas, se houve excesso ou precipitação, ou mesmo se cabia uma súmula vinculante com base em tão pouca jurisprudência – além do RE que acabava de ser julgado (decisão unânime, ausentes os Ministros Ellen Gracie e Joaquim Barbosa), foram considerados os seguintes precedentes: ADI 1521/RS (DJU de 17.3.2000); ADC 12 MC/DF (DJU de 1º.9.2006) e MS 23780/MA (DJU de 3.3.2006).

            5.Uma das muitas questões refere-se ao alcance ou à legalidade de estender o parentesco colateral por afinidade ao terceiro grau. A pergunta concreta foi:

            Se o Código Civil estabelece que as relações de parentesco por afinidade serão limitadas até o 2º grau, o STF pode passar por cima da Lei que rege todas as relações de parentesco no ordenamento jurídico brasileiro? Bom, da forma que a súmula determina que sejam exonerados parentes por afinidade em 3º grau, os ministros do STF não estariam criando uma nova forma de parentesco que não está estabelecida no Código Civil?

            Na minha modesta opinião (eu que não sou dono da verdade nem doutrinador de referência), entendo que, em se tratando de parentesco por afinidade colateral, cessa o parentesco a partir do quarto grau. Dessa forma, parece legítima a proibição do STF/ SV 13.

            Essa minha opinião mereceu réplica, argumentando que o artigo 1.595 e seu parágrafo primeiro do CCB, de 2003, dispõem que "O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro", ou seja, o Código Civil limitaria o parentesco por afinidade até os irmãos do cônjuge ou companheiro. Isto é, o parentesco, segundo o Código Civil, só iria até o segundo grau, quando se fala em parentesco advindo da afinidade.

            É uma questão de interpretação. No art. 1.595 do NCCB, fala-se em ascendentes e descendentes. Deve-se ter em conta, ainda, o art. 1.594, que ensina como contar os graus de parentesco. Entendo que aquele disposto no final do par. 1º do art. 1.595 é um adendo, pois pareceria que o cunhado (correspondente a um irmão) não estava na regra geral. Com o parágrafo, ele ficou incluído, e seus descendentes também são parentes por afinidade (casamento ou união estável); e colateral "até o 4º grau" (art. 1.592).

            O sogro (equivalente ao pai) é parente de 1º grau; o cunhado, de 2º grau; o sobrinho-afim, de 3º grau e um sobrinho-neto afim, de 4º. grau.

            Para fazer aquela afirmativa, socorrera-me de Caio Mario da Silva Pereira, um dos meus gurus. Se eu estou errado, data venia, ele também deve estar. Ou eu o interpretei errado. O CCB de 2003 nasceu com as luzes daquele Mestre do Direito Civil.

            Além de Caio Mário, também há quem pense igual no STJ.

            Pesquisando no site do STJ, encontrei esse julgado já na vigência do NCCB:

            Recurso Especial nº 591.582 / SP

            Relator: Ministro Luiz Fux

            Órgão Julgador: Primeira Turma

            Data do Julgamento: 05/08/2004

            Data da Publicação / Fonte: DJ de 30/08/2004

            (Excertos do Voto):

            "a excepta é parente em linha colateral (sobrinha)".

            "a excepta defendeu-se, alegando que é parente do mencionado advogado, por afinidade, na linha colateral, mas de terceiro grau." – destaquei.

            Detalhe: a "excepta" é uma juíza de Direito, cuja suspeição fora argüida por ser parente do advogado de uma das partes.

            Ademais, custa-me admitir, por inadmissível ou inimaginável, que Ministros do STJ e do STF cometam erro tão bisonho e gritante de aludir a um parentesco (terceiro grau), se ele não existisse. Há, no CPC, referência explícita e textual a parentesco por afinidade colateral de terceiro grau.

            De acordo com esse meu entendimento defendido, contra o qual há inúmeras opiniões, na interpretação mais literal do que diz o CCB, quem não pode ser nomeado?

            Parentes naturais, consangüíneos:

            a)Linha Reta:

            1º grau: filho(a) / pai (mãe)

            2º grau: neto(a) / avô(ó)

            3º grau: bisneto(a) / bisavô(ó)

            b) Linha Colateral:

            2º grau: irmãos(ãs)

            3º grau: tio(a) / sobrinho(a)

            Parentes por afinidade:

            c)Linha Reta:

            1º grau: genro / sogro (sogra) e nora / sogro (sogra)

            2º grau: genros / noras com genros / noras de um mesmo sogro / sogra

            3º grau: cônjuges com os avós de seus cônjuges

            (adquire-se o mesmo grau de parentesco em linha reta do cônjuge consangüíneo considerado).

            d)Linha Colateral:

            cunhadio, somente (2º. grau).

            Como marido e mulher não têm parentesco entre si, não existe parentesco afim colateral em 1º. grau. Em 3º grau, é algo bem difícil de exemplificar, mas dá para imaginar.

            Com isso, quem pode ser nomeado (por não ser "até 3º grau")?

            Exemplos: primos(as); sobrinho(a)-neto(a) / tio(a)-avô(ó); e cuncunhados.

            Recuso-me a acreditar que os doutos Ministros do STF não conheçam as regras de parentesco do Código Civil brasileiro. Por isso, digo que foi consciente permitir que se nomeie um primo, tudo ao amparo da SV nº. 13 do STF aprovada em 20 de agosto de 2008. Comentário similar eu fizera há mais tempo, quando o Congresso discutiu (creio que na Legislatura anterior) um PL que, ao que me consta, é um dos muitos que ainda tramitam.

            6.Embora, no enunciado da SV 13, não haja vedações expressas, começaram as notícias sobre os Ministérios Públicos estarem compelindo, por exemplo, Prefeitos a exonerarem parentes ocupantes de cargos – ainda que agentes políticos (Secretários Municipais) –, sob a alegação de caracterizar ato de improbidade administrativa, por nepotismo.

            Sobre os agentes políticos, não se poderia ter qualquer dúvida. Na própria Sessão de 20/08/2008, ressalvou-se a legalidade dessas nomeações. Um caso sempre lembrado é o de Robert Kennedy, irmão e Secretário (cargo equivalente a Ministro nos Estados Unidos) do Presidente John Kennedy. Não deve fazer mais de 10 dias que o STF julgou questão semelhante sobre um irmão de um Governador. E também foi reconhecido, por maioria, não haver qualquer inconstitucionalidade ou desobediência à SV 13.

            Naquele caso do RN, o Secretário Municipal é irmão de um Vereador. Ora, se o Vereador poderia ser Secretário, por que seu irmão não poderia?

            Porém a maior quantidade de dúvidas ou inconformismos é quanto a parentes que exercem cargos em comissão no mesmo ente público ou em entes públicos da mesma cidade. Pai e filho, irmão, marido e mulher, cunhados, tios e sobrinhos,. .., afinal, podem ou não exercerem cargos em comissão simultaneamente?

            Sustento que cada caso deva ser analisado separadamente. Se o pai estava no cargo e interferiu para que sua filha fosse nomeada, me parece evidente o nepotismo condenado e vedado. Veja também que o pai (ou a filha) pode ter um cargo em comissão mais elevado e nomear ou outro para um DAS mais baixo na mesma linha hierárquica, o que também configura o nepotismo.

            No caso, se quem nomeou pai e filha tem relação de parentesco até 3º grau com os dois nomeados, o nomeante cometeu nepotismo, e pode ser instado a exonerá-los (os dois).

            Fernando Henrique Cardoso tinha uma filha como assessora, embora houvesse um nível hierárquico entre pai e filha e chegou a nomear um ex-genro (talvez ainda genro) para dirigir uma Agência Reguladora. Itamar Franco tinha um sobrinho em seu staff (que morreu durante uma viagem oficial). Fernando Collor pôs um cunhado na Secretaria-Geral da Presidência. E Tancredo Augusto (filho) e Aécio (neto) iam ser nomeados para chefe de gabinete e assessor (o primeiro chegou a ficar algum tempo com Sarney; o segundo só saiu quando se candidatou a Deputado Constituinte, em 1986) para trabalharem com Tancredo Neves no Planalto.

            Talvez não tivesse causado maior furor e críticas a nomeação do filho e do neto de Tancredo pelo pai e avô (Aécio não é filho de Tancredo Augusto), se fosse um caso isolado (cargo de confiança deveria ser mesmo para pessoas de estrita confiança).

            7.Situação um tanto diferente é a de um homem convidado para assumir um DAS num Ministério onde sua mulher (servidora do quadro efetivo e concursada) já ocupava um DAS. Um não vai ser subordinado ao outro, o único vínculo comum sendo o Ministro, chefe de todos, em linhas distintas. Não foi ela quem o indicou; muito menos quem o nomeou (não detinha poder para tanto, sendo, por exemplo, o DAS do marido mais alto que o dela).

            Uma debatedora, do Paraná, escreveu com extremo cabimento:

            Acho que primeiro é preciso definir objetivamente o que seja nepotismo, para, então, consolidar o entendimento pela sua absoluta vedação. Ou seja, a Súmula passa longe da tão almejada Segurança Jurídica, que aliás, é salutar para o desenvolvimento do País.

            Acho que a Academia Jurídica deve oferecer uma resposta à interpretação da Súmula 13, vez que se levantam dúvidas quando se pretende aplicá-la na prática.

            Isso porque, a interpretação para aplicação da Súmula, não raro, chega a caracterizar inúmeras injustiças

            É realmente nepotismo o pai e filho que trabalham num mesmo órgão público em CG mesmo quando um não tenha sido o nomeante? É preciso analisar cada caso? Quais seriam os critérios que devem ser observados nesta análise?

            Eu não digo que pai e filho não possam ocupar cargos em comissão simultaneamente no mesmo órgão. Se ambos são servidores públicos efetivos, concursados, nada impede que sejam designados para exercerem cargos em comissão, funções gratificadas e coisa do gênero.

            O que, a meu ver, configura o nepotismo, como sabido e exaustivamente discutido, é a nomeação de pessoas sem vínculo algum com o serviço público, mas cuja principal ou única "qualificação" seja o parentesco com quem o nomeou.

            Isto é: somente foi nomeado (ainda que extremamente competente) por conta do parentesco, caracterizando um protecionismo um privilégio odiento e condenável. Imoral.

            8. Vejamos alguns exemplos reais, mais ou menos recentes:

            - um Deputado ou Senador nomeia para seu gabinete em Brasília, para exercer cargo em comissão, um irmão, a mulher ou um filho que muita vez sequer vem trabalhar, permanecendo em sua cidade do estado que o parlamentar representa;

            - um ocupante de alto cargo (Ministro, Secretário, Diretor de Departamento,. ..) nomeia a mulher, um tio, um sobrinho, um cunhado, sem vínculo com a repartição ou o serviço público, para ser seu chefe de gabinete (mesmo que venha trabalhar);

            - o presidente de autarquia acerta com o de outra autarquia a nomeação da mulher (um filho, um sobrinho, um tio, um cunhado, o pai,. ..) nesse outro órgão, e, em troca, nomeia para o que preside parente daquele que nomeou o seu – nepotismo cruzado).

            Todos esses exemplos mostram que o nomeado jamais o seria se não fosse o fato de o nomeante (ou indicante) estar exercendo um cargo público.

            Não faltam críticas à circunstância de a SV 13 ter excluído da vedação a nomeação para cargos públicos os ditos "agentes políticos". Com essa brecha, o governador do Paraná e o Prefeito do Rio de Janeiro, rapidamente, criaram cargos de secretária, ditos de natureza política, para nomear a esposa de um e a irmã do outro, que seriam exoneradas pela regra da SV 13 (cargos em comissão).

            O que consterna e desmoraliza, a meu ver, é o abuso. Se um governador tem um irmão excelente médico, poderia nomeá-lo para ser seu Secretário de Saúde.

            9. Em suma, o que merece a abominação e o repúdio é o favorecimento descabido, a nomeação somente para engordar a receita familiar. Pressupõe-se que o nomeado não trabalha, apenas recebe (ou nem isso, pois, quantas vezes, é o nomeante que fica com o dinheiro da gratificação). Houve um presidente da Câmara dos Deputados que, dizem, nomeou até um neto de 10 anos para ser seu assessor. Isso é demais, vergonhoso.

            Não se pode deixar de imaginar que alguns casos serão curiosos. Digamos que o Min. Marco Aurélio seja Presidente da República e surja uma vaga em Tribunal Superior a que concorra sua esposa (que é Desembargadora no TJDFT). Ele estaria impedido de nomeá-la?

            Ou que a esposa (ou o marido) de um(a) servidor(a) que exerce cargo em comissão seja nomeada(o) Ministra(o) ou dirigente da entidade a cujo quadro pertence seu (sua) cônjuge. Terá que exonerá-lo(a)? Por que? que culpa tem esse cônjuge ou que pecado cometeu? vai ficar afastado do serviço público somente porque deu o "azar" de ter o outro cônjuge nomeado? Isso se estende a filhos, irmãos, tios, sobrinhos, pais, mães, etc.

            E se for eleito(a) Prefeito ou Governador?

            Minha esposa é servidora pública concursada do quadro efetivo de um Ministério. Se uma filha nossa fizer concurso público e for empossada nesse Ministério, estaria ela impedida ou proibida de algum dia ocupar cargo em comissão, por méritos próprios?

            Um outro debatedor perguntou:

            Sou funcionário efetivo do Poder Legislativo, ocupo há mais de 20 anos cargo em comissão, e hoje tenho uma cunhada Deputada Estadual, empossada posteriormente à minha nomeação ao CC. Há nepotismo? Devo ser exonerado?

            10. Outra questão diz respeito a quem nomeia, isto é, quem assim ao ato. Nem sempre é o parente, que configuraria o nepotismo, quem assina.

            Creio que há um mal-entendido sobre quem é o nomeante. Os casos mais comuns, criticados e objeto de comentários estão no Legislativo.

            Ora, não é o Deputado nem o Senador quem nomeia um sobrinho, um filho, a mulher ou um irmão. Isto é, não é ele quem assina o ato. Há de haver um Diretor-Geral da Casa ou um Chefe de Departamento de RH que se encarrega desse procedimento.

            Mas o nomeado vai trabalhar no gabinete de seu parente ou do de outro parlamentar (no nepotismo cruzado) e essa circunstância não afasta a prática nefanda e condenável (agora, vedada pela SV 13).

            Ou seja, não é o parente do nomeador físico (quem assina o ato) que não pode ser nomeado, mas o parente de quem tenha influência para indicar ou vai se beneficiar com a nomeação (como já dito, quantas vezes, o nomeado nem aparece lá no serviço).

            Citei o caso do irmão do Vice-Prefeito que foi contratado como motorista (contrato temporário), e o STF mandou descontratar. Ele sequer precisava ser motorista do irmão, mas o nepotismo foi considerado evidente (veja-se que nem era um cargo em comissão).

            Na Sessão Plenária do STF e em recente artigo lido em jornal, foi evocada uma famosíssima carta, a de Pero Vaz de Caminha, ao Rei D. Manuel, pedindo que nomeasse um sobrinho seu.... foi tido como o nascedouro, em Portugal, do nepotismo.

            11. Claro que alguém, por méritos próprios, pode e deve ser o que bem entender e puder, ocupar cargos, se estiver à altura de sua competência. Não se critica isso. O que se condena é a nomeação "somente por ser parente" (protegido, nepote...), quase sempre sem méritos, exceto o grau de parentesco.

            Algo completamente diferente é a esposa de alguém sair do recinto do lar onde sempre esteve para chefiar o gabinete ou ser assessora de seu marido somente porque ou enquanto ele é Deputado, Senador, Ministro, Secretário,... sabendo-se que, ao findar seu mandato ou exercício, ela voltará para casa, de onde não deveria ter saído para ocupar cargo em comissão, se é que chegou a sair...

            A ex-esposa do Deputado Ciro Gomes é Senadora pelo Ceará e foi candidata a Prefeito de Fortaleza. Suponho que ingressou na carreira política e foi eleita para o primeiro cargo público (talvez haja começado como Senadora) graças ao prestígio dele. Como seu irmão, que hoje é o governador do Estado e antes foi Deputado Estadual, se não me engano. Não seria isso uma forma não alcançada de nepotismo?

            E a ex-Governadora do Rio de Janeiro, Rosinha Matheus (Garotinho)? Por que ela pôde ser candidata, se a legislação a considerava inelegível?

            Tenho uma razão muito forte para jamais me candidatar a nada: já citei antes que minha esposa é servidora pública federal, concursada (aprovada em primeiro lugar).

            Se eu viesse a ocupar algum cargo de projeção, em primeiro lugar, não poderia contar com seus excelentes serviços a meu dispor (a L. 8.112 veda que eu seja seu chefe imediato). E vai ser extremamente desagradável saber que não usufruir dessa excelência, enquanto outro vai poder ou continuar usufruindo deles, porque todo mundo vai achar que ela só está no cargo porque é minha esposa.

            12.Aqui em Brasília, enorme parcela da população é servidor público. Minha filha, também do serviço público, vai ter que ficar desempregada? Esposa e filhas parem de trabalhar no serviço público, pois seria nepotismo?

            Já disse que penso que parentes podem ser, ao mesmo tempo, ocupantes de cargos em comissão desde que a nomeação não o seja por motivos mesquinhos. O nepotismo proibido é (ou só é considerado nepotismo) alguém nomear ou ter influência para nomear parentes para cargos públicos aos quais não chegariam se não fosse o QI ("quem indicou").

            O condenado e proibido é alguém nomear parente até 3º grau para cargo público somente por ser parente (sem méritos ou condições pessoais de exercê-los - às vezes, de fato nem os exerce, apenas recebe os vencimentos).

            Quantos irmão são servidores públicos, quantos marido e mulher se conheceram no serviço público, etc.

            13.Outro ângulo debatido no STF dizia respeito a, nas cidades menores, todos poderem ter algum grau de parentesco. E não haver muitas opções, quando se quer formar uma equipe, inevitavelmente, tendo que nomear alguém consangüíneo ou afim.

            Eleitos o Prefeito, seu Vice e os Vereadores, inicia-se o provimento da máquina administrativa propriamente dito, ou seja, a escolha de nomes que irão compor aquela administração. Nessa arrumação de uma administração, esbarra-se, freqüentemente, na falta de pessoal técnico, superior e qualificação positiva. Os nomes selecionados podem surgir independentemente de parentescos. Mas, se a escolha recair em quem guarde algum parentesco, torna-se alvo de severas críticas.

            14.Em resumo e para concluir, o nepotismo, uma praga antiga e conhecida, dispensa explicação. De minha parte, não acho que pai, filha, esposa, genro, tio trabalharem no mesmo órgão seja, apenas por isso, nepotismo. Coisa bem diferente (e isso seria nepotismo) é um prefeito nomear seu filho para ser seu chefe de gabinete, a esposa para ser secretária e a filha para ser assessora. Certamente, o seu substituto vai trocar todo mundo na hora em que assumir.

            Outras formas deploráveis, que não se enquadram em nepotismo, são igualmente condenáveis. Em 1992, fui requisitado de uma paraestatal da qual era empregado para exercer um DAS 1 em um Ministério. Mudou o Secretário (foi nomeado um ex-deputado que não se reelegera) sob quem eu iria ficar, embora não diretamente, e ele pegou minha vaga e nomeou um cabo eleitoral dele, que jamais saiu de Santa Maria ou São Borja (não me lembro em que cidade gaúcha o ex-deputado tinha um curral eleitoral). O cargo era em Brasília, na Esplanada dos Ministérios.

            Há centenas de cidades onde as pessoas competentes para exercer determinados cargos são em número reduzido. Se forem parentes entre si, o parentesco não deve ser impedimento.

            Contudo, e aí vem o porém, há muita gente de olho no cargo e capaz de insinuar protecionismo ou alegar que determinado cargo em comissão está sendo ocupado de forma a ferir a SV 13.

            Se quem nomeia entender assim, como os cargos são de livre nomeação e exoneração, pode meter a caneta e dispensar de uma penada um ou todos. E, repito, não vejo direito positivo que dê garantia de reverter a exoneração pela via judicial.

            Como também eu já escrevi, o que enoja é a nomeação somente para aumentar a receita familiar, e muitas vezes o nomeado nem trabalha.

            O Deputado ou o Senador nomeia um filho ou sobrinho que nem vem pra Brasília; ele fica com a gratificação a se somar a seu subsídios de parlamentar. Alguns Ministros ou Secretários também arranjam nomeações para esposas, filhos ou genros que sequer conhecem o Ministério ou a Secretaria, não têm a menor noção do cargo que ocupam, só sabem que dá uns bons 4 ou 6 mil reais por mês no bolso.

            Aliás, encontrei, em um fórum de debates sobre o tema, essa transcrição (cuja fidelidade não fui conferir) de discussão travada no julgamento da ADC n.º 12/DF, em que se pleiteava a declaração de constitucionalidade da Resolução n.º 7 do CNJ:

            O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE): Sustento, Ministro Cézar Peluso, que a questão do parentesco definida no Código Civil é para efeitos civis e, aqui, visa-se a vigência absoluta do princípio da impessoalidade. Não teremos a impessoalidade efetiva se deixarmos em aberto - como o Conselho fechou – a possibilidade da nomeação dos chamados parentescos por afinidade; porque a impessoalidade será rompida exatamente por esse caminho.

            O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: Entra na mesma ratio juris, ou seja, o problema não é de definir quais são os parentes para efeitos civis, mas definir quais aquelas pessoas que, sob a classe de parentela, tendem a ser escolhidas, não por interesse público, mas por interesse de caráter pessoal Não faço nenhuma restrição, Senhor Presidente.

            O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR): Senhor Presidente, também é justo. Se Vossas Excelências entendem que a resolução nada mais fez do que transformar o terceiro grau de parentesco num simples critério de inibição, eu concordo.

            O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE: Há uma relação familiar, ainda que, para os efeitos do Código Civil, não seja chamada de parentesco.

            15.O fato comum hoje é: se a autoridade tiver medo, e não quiser correr risco algum, vai exonerar todos, mesmo quando não fosse necessário, pois a SV 13 não seria aplicável.

            Com cargos de livre nomeação e exoneração ("ad nutum") é assim mesmo, não vejo o que fazer, exceto na esfera política.

            O Governo do Distrito Federal também está anunciando que vai fazer o mesmo, isto é, exonerar um dos parentes ou manter somente um com cargo em comissão.

            Em um Município paulista, foi baixada, não sei se depois da SV 13, a seguinte legislação:

            Os cargos em comissão e função de confiança na administração pública serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstas em lei.

            § 1º - Ficam proibidas nomeações ou contratações e a manutenção de nomeações ou contratações para cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, da Administração Pública direta ou indireta deste Município, de cônjuge ou companheiro, de parentes naturais ou civis nas linhas reta e colateral, até o terceiro grau, do Prefeito Municipal, do Vice-Prefeito Municipal, dos Secretários Municipais, dos Vereadores, bem como dos Diretores, Gerentes ou ocupantes de cargos equivalentes na Administração Pública Municipal indireta.

            § 2º - A proibição se estende, nas mesmas condições, a parentes de cônjuges ou companheiros, até o segundo grau dos agentes públicos mencionados no parágrafo.

            § 3 º- Configurá ato de improbidade administrativa e, quando for o caso, constituirá infração político-administrativa, a inobservância a qualquer título, do disposto no § 1º, sujeito ao artigo 67, seus parágrafos e incisos.

            Posso estar completamente enganado, mas leis como essa parecem-me um açodamento, um querer adivinhar, agradar, enquadrar-se, a partir de uma interpretação potencialmente equivocada, porque tomada apressadamente.

            Como se diz no popular, "quem tem, tem medo", e muitos governantes estão com medo de serem denunciados como se acobertassem pretensos e alegados nepotismos, mesmo que não seja nepotismo. E optam pela exoneração de um deles ou de todos. Por serem cargos de livre nomeação e exoneração "ad nutum", afinal, nada pode ser feito, legalmente, para evitar essas exonerações.